חוק הערבות לישראל
1. מהות הערבות
(א) ערבות היא התחייבותו[1] של אדם[2] לקיים חיובו[3] של אדם אחר כלפי אדם שלישי[4].
(ב) הערבות יכול שתהיה לחיוב, כולו או מקצתו[5], קיים או עתיד לבוא[6], מתחדש[7] או מותנה[8], קצוב או בלתי-קצוב[9].
[1] בבא בתרא דף קעג עמוד ב: אמר אמימר: ערב דמשתעבד- מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, לרבי יוסי דאמר: אסמכתא קניא- ערב משתעבד, לר' יהודה דאמר: אסמכתא לא קניא- ערב לא משתעבד. אמר ליה רב אשי לאמימר: הא מעשים בכל יום, דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד! אלא אמר רב אשי: בההוא הנאה דקא מהימן ליה- גמר ומשתעבד נפשיה. בביאור הגמ' מצינו שני הסברים, שיטת הרמב"ם שערבות היא התחייבות. הרמב"ם בהלכות מכירה פרק יא הלכה טו נוקט את חיוב ערב כראיה שאדם יכול לקבל על עצמו התחייבות אף על פי שאינו חייב, ותפקידה של הנאת האמון ליצור אצל הערב גמירות דעת להתחייב במטרה להוציא מחסרון של אסמכתא, אבל גוף ההתחייבות חלה בדברים בלבד ואין צריך לעשות פעולה כל שהיא. וכן כתבו הסמ"ע סימן מ סק"א, והש"ך סק"ב. ויש מהראשונים שכתבו רשב"א קידושין דף ו ע"ב, ריטב"א שם דף ז ע"א, שחיוב ערב הוא כתמורה להנאת האמון שהוא נהנה מן הנושה, הנאה זו יש לה ערך בעבורו והערב גומל לו בהתחייבותו לשלם את החוב במידה והלווה לא יפרע. וזה לשיטתם שסוברים שבכדי ליצור התחייבות צריך פעולת קנין. ש"ך, וסמ"ע שם.
ישנם סוגים שונים של אחריות הערב. א) ערב רגיל שהאחריות שלו היא רק לאחר שהנושה מיצה את כל ההליכים המשפטיים עם החייב ולא הצליח לגבות ממנו את חובו, שו"ע סימן קכט סעיפים ח- ט. ב) ערב קבלן שאחריותו מקבילה לחיובו של החייב. היינו שהנושה רשאי לגבות תחילה מן הקבלן גם אם הוא יכול לגבות מן החייב, שו"ע שם סעיף טו. ג) ערב שנשא ונתן ביד כלומר שהערב לקח את הכסף מיד הנושה ומסרו לחייב. במקרה זה רק הערב יהיה חייב כלפי הנושה, והחייב לא יהיה חייב לנושה, רק לערב, שו"ע שם סעיף יט.
[2] מה דין ערבות של קטן בשלושת המצבים דלעיל? שו"ע סימן קלב סעיף א: קטן שערב לאחרים, אינו חייב לשלם אף לכשיגדיל. כלומר, למרות שהגיע לעונת הפעוטות שיש בכוחו לקנות או למכור מטלטלין וכן יש בכוחו לתת מתנה אינו יכול לערוב. מבאר הרמב"ם בהלכות לוה ומלוה פרק כו הלכה יא: שאין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו ולא בערבנות ולא בכל כיוצא בזה ודין אמת הוא וכן ראוי לדון. וביתר ביאור במ"מ שם, קטן אינו בר דעת להתחייב, ורק בנתינת מתנה גומר הקטן בדעתו מאחר שהוא מוציא את החפץ מרשותו. ובביאור הגר"א סימן קלב סק"א כתב שבמתנה הקטן יקבל תמורה למה שנתן ותצמח לו תועלת בעתיד משא"כ בהתחייבות שאין לקטן גמירות דעת לקבל על עצמו התחייבות, ואין סיבה שיתקנו חכמים תקנה שתעניק תוקף לערבות הקטן. וטעם זה מתאים לשיטת הרמב"ם שההתחייבות חלה בדברים. אמנם לשיטת הראשונים שההתחייבות חלה בתמורה להנאת האמון, אם כן גם בהתחייבות יש כאן מקח וממכר ומדוע קטן לא יוכל לערוב. ולפי שיטה זו צ"ל שתקנו לו מקח וממכר דווקא אם מקבל הנאה מוחשית אבל הנאת אימון אינה הנאה מוחשית, סמ"ע סימן קלב סק"ב. טעם נוסף, שבגדול הנאת האמון גורמת להוציא מידי אסמכתא וזהו רק בגדול שהוא בר דעת אבל בקטן אין הנאת האמון אצלו יכולה להפקיע מידי אסמכתא. בפתחי חשן הלואה ואבידה פרק יג הערה עט מסתפק במקרה שהקטן קיבל שכר עבור ערבותו האם חלה הערבות. וצדדי הספק תלויים בשיטות לעיל לדעת הרמב"ם שלא תקנו התחייבות לקטן, אפילו אם מקבל הנאה עבור ערבותו לא נהיה ערב. ולדעת הראשונים שהחסרון מפני שהנאת אמון לא יכולה ליצור התחייבות אצל הקטן במקרה שהקטן מקבל הנאה ממשית, ערבותו חלה.
שי למורא סימן קלב סעיף ב מסתפק בקטן שהוא ערב קבלן האם תתפוס ערבותו, ומשום כך פוסק הכנסת הגדולה חו"מ סימן רלה הגהות בית יוסף אות מב שאם כספו של הקטן ביד הנושה רשאי הנושה להחזיק בו בטענת קים לי שאפשר שההלכה שערב קבלן קטן חייב. ביאור הצד שיש לקטן קבלנות בשונה מערבות, כי ערבות יש בה חסרון של אסמכתא ובקטן הנאת האמון לא יכולה ליצור גמירות דעת נגד החסרון של האסמכתא [ולפי זה גם קנין לא יועיל בקטן] לעומת זאת בקבלנות אין חסרון של אסמכתא [מחנה אפרים הלכות ערב סימן ב] ולכן הוא יכול לשעבד את עצמו. ובספר מטה שמעון סימן קכט הגהות בית יוסף אות ד, דן האם קטן יכול להיות ערב כשנשא ונתן ביד. הסברא שיכול להתחייב, היא כשם שקטן שלוה חייב, הוא הדין בנשא ונתן ביד, או שדווקא אם הקטן לווה לצורך עצמו חייב מה שאין כן כאן הוא לווה לצורך החייב- מקבל הכסף, ולכן אין לחייבו.
[3] ישנם כמה סוגים של ערבות. א) ערבות על חיוב כספי שבה הערב מתחייב שאם לא יפרע החייב את חובו, יפרע הוא. ב) הערב מתחייב על גופו של הלווה כגון שהערב התחייב להביא את החייב לדין כדי שהנושה יוכל לתבוע ממנו את הכסף שהוא חייב לו, ובזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד, הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה יד: מי שאמר לחבירו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה זה לא ערב לעצמו של ממון אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך, וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו הניחהו כל זמן שתתבענו אביאנו לך וקנו מידו על זה אם לא יביא זה הלוה יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהיה חייב לשלם הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה. השגת הראב"ד: אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להשיבו אשלם לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון אלא י"ל שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו. שו"ע סימן קלא סעיף יב פוסק כרמב"ם. ובטעם המחלוקת, הראב"ד סובר שהנאת האמון מועילה להוציא מהחסרון של אסמכתא, כלומר שלמרות שערבות זה אסמכתא, בערב התחדש הדין שמועילה ההתחייבות, ולכן גם בערב על גופו תופסת הערבות. אבל הרמב"ם לומד שזו ערבות לחצאין שהרי לא התחייב בסתם לפרוע אם לא ישלם החייב אלא התחייב לשלם רק לאחר שלא יביאנו וזו אסמכתא כפולה שהנאת האמון לא מועילה לדחות אותה. ואפשר לומר דרך נוספת בדעת הרמב"ם שהנאת האמון יוצרת שאין כלל אסמכתא, מפני שהערב כתוצאה מהנאת האמון מוכן להתחייב מעכשיו ובאופן מיידי ולכן אין בזה חסרון של אסמכתא. לעומת זאת בערב שערב על גופו הרי לא מוכן לשלם באופן מיידי אלא קודם יביא את הלוה לדין ויתבע ממנו ולכן יש בזה חסרון של אסמכתא.
ג) ערבות בתנאי מלבד התנאי שלא יפרע החייב. כגון אני ערב אם יולד לי בן. טור חו"מ סימן קלא: כתב הרמב"ם ז"ל הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה ח ערב ששיעבד עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכתא כיצד א"ל בשעת מתן מעות תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך ואם לא יהיה כך לא ישתעבד שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו כי אם באם יהיה ואם לא יהיה לא גמר ומקנה אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאמר אם לא יפרע הלוה אני אפרע ואם יפרע לך לא אפרע שאני כל ערב שלא תלה שיעבודו בד"א ובההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקנה אבל הכא כיון שתלה שיעבודו בתנאי לא גמר ומקנה דסמכינן שלא יתקיים התנאי ולא ישתעבד: אבל אם קנו מיניה מעכשיו שיתחייב לו בממון זה אם יתקיים התנאי הכל לפי תנאו שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ע"כ וי"א שמשתעבד אפילו בלא קנין שאין בערבות משום אסמכתא: וראה בדרישה סימן קלא סקי"א שדעת הי"א שהביא הטור הוא דעת הראב"ד. ובביאור מחלוקתם שהראב"ד סובר שבערבות הותרה רצועת האסמכתא כליל מפני הנאת האמון. היינו שלמרות שיש כאן אסמכתא הנאת האמון עומדת כמשקל נגד, ואין מתחשבים באסמכתא. והרמב"ם סובר שהנאת האמון גורמת שהערב משתעבד מעכשיו וממילא אין כאן אסמכתא אמנם כל זה דוקא בערבות שלא יפרע. אבל אם מלבד התנאי שלא יפרע יש תנאי נוסף יש להניח שסמך על האפשרות שלא יתמלא התנאי הנוסף ולא התכוון ברצינות להתחייב, נמצא שהנושה אינו סומך על הערב כי יש אפשרות שלא יתחייב הערב וממילא אין כאן הנאת האמון שישנה בכל ערב, גידולי תרומה שער לה חלק א אות ו. או מפני שבערבות מותנית יש כאן אסמכתא כפולה ואין לערב גמירות דעת להתחייב.
ד) ערבות על אחריות שמקבל על עצמו מוכר נכס. כלומר שהערב מתחייב לשפות את הקונה במקרה שילקח ממנו הנכס. ובזה נחלקו רמב"ם וראב"ד, הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה ז: ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקיבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא, ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה כל עת שירצה שיתבענו לשמעון הרי זה חייב וכזה הורו רבותי. ובהשגת הראב"ד: שבוש הוא זה. שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא עכ"ל. לדעת הראב"ד הערב מתחייב מפני שהנאת האמון דוחה את האסמכתא כבכל ערבות אחרת ולדעת הרמב"ם יש כאן חסרון של אסמכתא משום שבערב רגיל הוא מתחייב מעכשיו לפרוע כי הוא ערב לחיובו של הלווה וחיובו של הלווה הוא מעכשיו לעומת זאת בערב למוכר הערב לא מקבל אחריות לפצות את הקונה מעכשיו אלא רק אם יטרפו ממנו את הנכס ולכן יש כאן חיסרון של אסמכתא, ביאור הגר"א סימן קלא ס"ק יט. ולפי זה צריך ביאור מדוע פוסק הרמב"ם שאם קנו מידו הערבות תופסת הרי קנין לא מועיל להוציא מידי אסמכתא. והב"י כתב הטעם משום שזה כמו מעכשיו. ולכאורה טעמו צ"ע דאם כן כל אסמכתא בקנין נאמר שמועילה דהוי כמו מעכשיו. והסמ"ע סימן קלא ס"ק יח ביאר שמדובר שהערב קיבל עליו לשלם ולהחזיר ללוקח את מעותיו אפילו אם לא יטרפו את הנכס מהלוקח אלא כל זמן שהלוקח ירצה לבטל את המקח. וצריך קנין מפני שנחשב כערב לאחר מתן מעות. וקצו"ח שם סק"ה מבאר בדעת הסמ"ע שאם ערב מקבל עליו לפרוע בכל עת יש כאן הנאת אמון שמשעבדת את הערב. אמנם בביאור הגר"א סק"כ משמע שלומד שערב שמקבל עליו לפרוע בכל עת ההתחייבות של הערב היא מעכשיו ולכן תופסת ואין כאן אסמכתא כלל.
ה) סוג מיוחד של ערבות הקובע מקום לעצמו הוא כשהנושה לא נתן כסף לחייב וחובו של החייב אינו חיוב של השבת ערך לנושה אלא חיוב אחר. דוגמה לכך היא ערבות על כתובת אשה, היינו שהערב מתחייב על כך שאם הבעל לא ישלם את הכתובה הוא יפרע לאשה, יש בערבות זאת שני חסרונות החסרון הראשון הוא שהאשה שהיא הנושה לא נחסרה ולא הוציאה דבר על סמך הערב וממילא אין כאן הנאת אמון שיוצרת את חיובו של הערב. חסרון נוסף שהערב מקיים מצוה בערבותו מכיון שבערבותו הוא מביא לכך שהנישואין יצאו לפועל, יש מקום לומר שאין כאן גמירות דעת מצד הערב להתחייב. מחמת הסיבות הללו נפסק שערב של כתובה אינו חייב. הראשונים נחלקו בשאלה אם יש לחייב ערב של כתובה שעשה קנין דעת הראב"ד שהערבות תופסת, ודעת הרמב"ם שהערבות לא תופסת. שו"ע אבן העזר סימן קב סעיף ו פוסק כהרמב"ם, והרמ"א שם פוסק כהראב"ד. הנפק"מ תהיה בערב על החזרת הנדוניא לאשה, שם קיים רק אחד מהחסרונות שהזכרנו. אמנם הערב עושה מצוה בערבותו מאחר שבזכות ערבותו מסכימה האשה להינשא, אך החסרון האחר אינו קיים האשה נחסרת כשהיא נותנת את הנדוניא לבעל על סמך ערבותו של הערב, הסמ"ע סימן קכט ס"ק יג מביא שיש בזה מחלוקת ורוב הפוסקים נוקטים שהערבות תופסת. יש מקרה נוסף בערבות של נדוניא, בערבות על התחייבותה של האשה לתת לבעל את הנדוניא, גם בערבות זו עושה הערב מצוה שהרי בזכותו מסכים החתן להינשא, אבל לעומת זאת החתן נחסר שהרי הבעל מתחייב בכתובה להחזיר לאשה את הנדוניא בתוספת חומש. נפק"מ נוספת בערב על מתנה. הנושה לא נחסר שהרי לא נתן שום דבר לחייב, אבל מאידך גיסא הערבות אינה מביאה לקיום מצוה. רמ"א סימן קכט סעיף ה, הביא בזה מחלוקת. ודעת הסמ"ע ס"ק יז לפסוק כדעה שהערבות תופסת. ודעת רוב הפוסקים וכך נוקט הש"ך ס"ק טו שהערבות לא תופסת אלא אם עשו קנין, כמו בערבות שלאחר מתן מעות. וכל זה הוא בערב רגיל על כתובה. אבל בערב קבלן ערבותו תופסת מפני שאין בקבלנות חסרון של אסמכתא מאחר שחיובו אינו מותנה באי פירעון החייב וממילא התחייבותו יכולה לתפוס גם בלא הנאת האמון. בנוסף מאחר שהקבלן מביע את רצונו להתחייב באופן מוחלט הוא מגלה שיש לו גמירות דעת להתחייב ולכן אין מקום לחשוש שנתן את ההתחייבות רק כדי לקיים מצוה.
[4] אם הערב קיבל ערבות כלפי אדם שלישי שזהותו לא ידועה כגון שהערב הבטיח שהוא יהיה ערב לכל מי שילווה כסף לאדם פלוני, דעת הר"ן דף ז ע"ב בדפי הרי"ף והביאו המחנ"א בהלכות ערב סימן ג שהערבות לא תופסת, לעומת זאת יש ראשונים [הביאם המחנ"א שם] ופוסקים שחולקים וסבורים שהערבות תופסת, מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן כג, תומים סימן קכט סק"ב.
אם הערב לא מבקש במפורש להוציא כסף אלא אומר כל הנותן כסף לפלוני אני ערב לו, דעת מהרשד"ם חו"מ סימנים כ, לח הביאו הש"ך סימן קכט סק"ו שהערבות לא חלה, משום שהערב צריך לצוות במפורש להוציא כסף ולא שישתמע מכללא שהוא מעונין בכך. ובביאור דעת המהרשד"ם מצינו ב' הסברים. א. כל זמן שהערב לא ציוה במפורש זה לא יכול ליצור התחייבות. ב. לשון שמשתמע ממנה שהוא מעונין אם אין בה לשון צווי אין זו שליחות ולא ניתן לחייב את הערב אם הנושה לא שלוחו, קצו"ח סי' קכט סק"א, אולם יש פוסקים שסוברים שאין חסרון בערב שלא אמר בלשון צווי והם מחייבים בערבות כזאת. נתה"מ סי' קכט סק"א, שו"ת תורת אמת סימן קכב, קעח.
[5] הערבות יכולה להיות על חלק מסך החיוב העיקרי, ראה ערוך השלחן חו"מ סימן עז סעיף ה: פירשו שכל אחד ערב בעד חצי החוב דאז גובה מכל אחד מחצה.
מה הדין בערבות שנתנה רק על חלק מסכום החוב ופרע החייב חלק מן החוב. האם רואים את הפרעון כסילוק אותו חלק מהחוב שהייתה עליו ערבות? בשו"ת יד רמה [מאמאן] חו"מ סי' יז פסק שמספק יופטר הערב מערבותו לפי הכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואין זה דומה למקרה של שני חובות שיכול הנושה לקבוע שקיבל את הכסף כפרעון עבור החוב שאין עליו ערבות ששם ביד הנושה להחליט בעד איזה חוב קיבל את הפרעון, לעומת זאת בנידוננו השאלה לְמָה ערב הערב מלכתחילה ואת זאת אין הנושה יכול לקבוע.
[6] ראה סעיף 3 הערות 15- 16.
[7] ראה ערוך השולחן חו"מ סימן קכט סעיף ט: התנה כן הערב בפירוש דאף כשיפרע לך וילוה ממך עוד דאז נעשה ערב גם על פעם השני ולא יותר, ואם אמר אני ערב לעולם בעד פלוני על סך כזה נעשה ערב לעולם.
וכן הערב יכול להגביל את ערבותו לתקופה מסויימת ואז יחוב בערבות על כל חוב שיעשה עם הנושה בסכום זה למשך כל אותה תקופה. כסף הקדשים סימן קכט סק"ב.
[8] לשיטת הרמב"ם שפוטר בערבות מותנית מה הדין בערבות על חוב מותנה? הב"ח בסימן קלא סעיף יא כותב שהרמב"ם שפוטר בערבות מותנית יפטור גם בערבות על חוב מותנה. לעומת זאת התומים בסימן קלא סק"ח כותב שערבות על חוב מותנה חלה משום שהחוב תקף, אם יתקיים התנאי, וממילא תופסת הערבות על חוב זה.
[9] ראה רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה יג: מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שאמר לו כל מה שתתן תן לו ואני ערב או מכור לו ואני ערב או הלוהו ואני ערב יש מן הגאונים שהורה אפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוה מאה אלף נשתעבד הערב בכל, ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר ששיעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו ודברים של טעם הם למבין. אולם ראה שו"ע סימן קלא סעיף יג: מי שלא פירש קצב הדבר שערב, כגון שא"ל: כל מה שתתן לו תן לו ואני ערב, או: מכור לו ואני ערב, או: הלוהו ואני ערב, להרמב"ם אין זה הערב חייב כלום. וכל הבאים אחריו חלקו עליו, והכי נקטינן.
נחלקו הפוסקים האם ערב על חוב שאינו קצוב צריך קנין. דעת שו"ת תורת אמת סימן קיא ועוד אחרונים שצריך קנין, לעומת זאת יש פוסקים שסוברים שערבות זו היא ככל ערבות ולא צריך קנין, כנסת הגדולה חו"מ סימן מו הגהות טור אות ע.
באופן שהערבות ניתנת לסכום לא קצוב אבל שיהיה פחות מסכום מסוים לכולי עלמא תופסת הערבות, מפני שזה כמו ערבות על חוב קצוב. כאן אין חיסרון בגמירות דעת של הערב שכן אין דעתו להיות ערב אלא עד סכום מסוים.
2. סייג לערבות
אין ערבות אלא לחיוב בר-תוקף[1].
[1] בכורות דף מח עמוד א: אמר רבא: מכדי, נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה, מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה, ולערב מצי תבע ליה? ופירושו וכי יש דבר שאת החייב לא יכול לתבוע ואת הערב יכול לתבוע. למדנו מכאן שחיוב הערב טפל לחיוב העיקרי ותלוי בו ואם החיוב העיקרי בטל בטילה גם הערבות. מצינו לכך כמה דוגמאות. א) נושה שמחל לחייב את חובו לא יוכל לתבוע את הערב. זכותו לתבוע את הערב באה מכח זכותו לתבוע את החייב וכיון שמחל לחייב את זכותו לתבעו, אבד גם את הזכות לתבוע את הערב. ב) חוב שעברה עליו שנה השמיטה כיון שהחייב הופטר משום ששביעית משמטת את החוב גם הערב פטור. ג) נושה המקבל משכון לביטחון החוב מתחייב באחריות של שומר על המשכון, אם אבד המשכון החייב מופטר מחובו לפי ערכו של המשכון, גם מי שערב על חוב זה יופטר עם אבדן המשכון מחמת תלותו בחייב.
3. יצירת הערבות
(א) הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה[1] או בהתחייבותו של הערב[2] שהודעה עליה[3] ניתנה לנושה[4]; אולם היינו דווקא בערבות הניתנת לפני יצירת החוב[5], אבל בערבות הניתנת לחוב קיים, צריך מעשה קנין[6].
(ב) אם היתה הערבות על פי צו[7], אין הערבות תופסת[8].
[1] הערב צריך לבטא לשון שמשתמע ממנה שהוא מתחייב לשלם את חובו של החייב, ראה שו"ע סימן קכט סעיף יח: אבל אם אמר לו: הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני חייב הלוהו ואני נותן הלוהו ואני קבלן תן לו ואני ערב (תן לו ואני פורע) תן לו ואני חייב ליתן לך, ואפילו אמר: תן לו ואני קבלן, כולם לשון ערבות הם. מלשון השו"ע משמע שהערב נותן הוראת תשלום וגם התחייבות. מה הדין אם רק התחייב, נחלקו קצות החושן ונתיבות המשפט. קצו"ח סימן קכט סק"א סובר שהערבות לא תופסת בלי פעולת קנין, מכיון שערבות היא אסמכתא צריך שימנה הערב את הנושה כשליח למסור את הכסף לחייב ורק אז יחויב ולכן צריך הערב לצוות את הנושה למסור את הכסף לחייב, נתה"מ סק"א סובר שאם אמר אני ערב לחוד חייב.
אם הערב לא התחייב לשלם אלא רק נתן הוראה לנושה למסור הכסף לחייב, הערב לא יחויב, חידושי הריטב"א קידושין דף ח ע"א. ראה רמ"א סימן קכט סעיף ב: ואפילו לא נתערב בהדיא, רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא, ועשאו על פיו והיה שקר, חייב לשלם לו, דהוי כאילו נתערב לו. ומסביר הסמ"ע סימן קכט סק"ז שזה דוקא אם לא היה בטוח בשעה שאמר לו וחייב מדין גרמי, אבל אם היה בטוח ונתקלקל אח"כ פטור דאין לשון זה לשון ערבות. וכך כותב נתה"מ סימן קכט סק"ב שאין חיוב מטעם ערבות אלא כל הנידון מדין גרמי.
[2] אין הבדל בין ערבות שניתנה בכתב לבין ערבות שניתנה בע"פ לגבי יצירת הערבות. ראה שו"ע סימן קכט סעיף יח: ושטר שכתוב בו: פלוני קבלן, הוי ערב קבלן, וכו'. ושם סעיף יז: איזהו ערב ואיזהו קבלן, אמר לו: תן לו ואני נותן לך, זה הוא קבלן. ואם הוא לאחר מתן מעות יאמר: מה שנתת לזה אני נותן לך, והוא דקנו מיניה, כמו שנתבאר.
[3] הערב יכול לשלוח שליח להודיע לנושה להודיע על ערבותו, מפני ששליחת שליח אינה יכולה להיות יותר גרועה מכתיבת הערבות בכתב ושליחת הכתב לנושה שמועילה, נתה"מ סימן קכא סק"ד.
[4] מהרי"ט חלק ב חו"מ סי' פא קובע שערבות אינה תופסת אם הנושה אינו יודע עליה מפני שתוקפה של ערבות נובע מהנאת האמון שיש לערב מזה שהנושה מוציא כסף על סמך ערבותו. ואם הנושה אינו יודע נמצא שאין הוא מוציא את כספו על סמך הערב.
[5] שו"ע סימן קכט סעיף ב: אמר להם בשעת מתן מעות: הלוהו ואני ערב, נשתעבד הערב ואינו צריך קנין. ראה בסעיף 1 הערה 1 שביארנו מדוע ערב לא צריך קנין.
[6] שו"ע סימן קכט סעיף א: המלוה את חבירו, ואחר שהלוהו אמר לו אחד: אני ערב, או שתבע את הלוה בדין, ואמר לו אחר: הנח ואני ערב, או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו, ואמר לו: הנח ואני ערב, אין הערב חייב כלום ואפילו אמר בפני ב"ד: אני ערב. אבל אם קנו מידו שהוא ערב ממון זה, בין בפני דין בין בינו לבין המלוה, נשתעבד. החסרון בערבות שלאחר מתן מעות הוא מפני שאין כאן את הנאת האמון כי הנושה לא הלוה לחייב על סמך ערבותו וממילא יש חסרון של אסמכתא ולכן צריך קנין. אולם קשה מהתחייבות שיש בה חסרון של אסמכתא ואי אפשר לקיימה גם על ידי עשית קנין. ומתרץ הסמ"ע סימן קכט בסק"ד שגם בערבות לאחר מתן מעות קיימת הנאת אמון אך בעוצמה פחותה כשהנושה מקבל את הערבות הוא אומר שהוא מאמין שאכן יפרע לו הערב במקרה הצורך את מה שהוא הוציא מכיסו בזמנו לתת לחייב. ולכן יש בכח עשיית הקנין לקיים את הערבות ולבטל את החסרון של אסמכתא.
[7] כגון ערב שאנסו הנושה וכפהו לערוב או שאנסו החייב לערוב בעדו.
[8] כל פעולה שהיא בכפיה אין לה תוקף ולכן אם הערבות נעשתה באונס אין הערבות תופסת, ספר מישרים נתיב ה בשם הרמב"ן, הובא בב"י חו"מ סימן קכט מחודש כב.
לעומת זאת אם הנושה הכריח את החייב להמציא לו ערב וכדי לשחרר את החייב מן הלחץ ערב הערב בעדו מרצונו הערבות תופסת. וההוכחה לכך מהמשנה ב"ב קעה ע"ב: ערב שראה את הנושה חונק את החייב ונתן ערבות בכדי שהנושה יפסיק ללחוץ על החייב הערבות תופסת וכן בשו"ת חוות יאיר סי' קלז.
4. תחומה של הערבות
(א) אין הערב חב ביותר מחיובו של החייב[1] ולא בחמור ממנו[2].
(ב) הערב חב גם בהוצאות שנתחייב בהם החייב בשל החיוב הנערב[3], ודינם של כל אלה כדין החיוב הנערב; והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבות.
(ג) היה היקף הערבות מוגבל, אין הערב חב אלא בתחום-ערבותו[4].
[1] ראה סעיף 2 הערה 10. וראה גם בשו"ת מהרש"ך חלק ב סימן יא בענין חוב שנקבע במטבע מסויים ששערו משתנה ממקום למקום. בעירו של הערב השער יותר גבוה מזה שבעירו של החייב, לפי איזה שער ישלם הערב, ופוסק: מפני שאין לחייב את הערב יותר ממה שמחייבים את החייב, ולכן כשם שאם יפרע החייב יפרע כשער הנמוך, גם הערב יכול לפרוע לפי השער הנמוך. וראה גם בשו"ת מהרי"א הלוי חלק ב סימן קנא בענין ראובן היה סוכן של שמעון למכור את עציו. בידי ראובן מצוי הכסף שקיבל מן הקונים תמורת העצים של שמעון והוא חייב לתת הכסף לשמעון. אחיו של ראובן ערב בעדו שיתן את הכסף לשמעון. אך ראובן תובע משמעון סכום מסוים כדמי תווך ושמעון טוען שהוסכם ביניהם שלא ידרוש ראובן דמי תווך. מספק שמעון לא יוכל לגבות מראובן את כל החוב אלא בניכוי דמי תווך, שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ולגבי הערב פסק שם שגם הוא לא מחויב לשלם את כל החוב, מכיון שאחריות הערב מוקטנת בהתאם להקטנת החיוב העיקרי, היינו שערבותו מוגבלת לתחום חבותו של החייב.
[2] כשחיוב החייב קל יותר מחיוב רגיל יוקל חיובו של הערב באותה מידה, כגון שערב על כתובת אשה שהדין הוא שהאשה גובה מזיבורית יפרע הערב מסוג הקרקע שהיה צריך החייב לפרוע ממנה. יש לציין שערב על חוב רגיל צריך לפרוע מבינונית כמו שהחייב עצמו היה פורע מבינונית אילו היה פורע.
לענין ערב קבלן, האם צריך לפרוע מבינונית במידה ולחייב יש רק זיבורית נחלקו הראשונים. תוספות בבא בתרא דף מז ע"א והרשב"א בבא בתרא דף קעד ע"א סבורים שבמקרה זה יוכל הנושה לגבות מן הקבלן רק מן הזיבורית. כיון שאילו רצה הנושה לגבות מן החייב היה יכול לגבות רק מן הזיבורית ולכן יש להגביל גם את חבותו של הקבלן. לעומת זאת הרשב"ם בבא בתרא בדף מז ע"א וכן הרמב"ן גיטין דף מט ע"ב חולקים וסוברים שהנושה רשאי לגבות מן הקבלן מבינונית כי כשהקבלן הסכים להיות ערב הוא התערב על חיובו של החייב שהוא מבינונית ולא על מה שאפשר לגבות ממנו בפועל.
[3] החייב מחויב בתשלום הוצאות שהוציא הנושה לגבית החוב, באופנים מסויימים, כמו שפסק שו"ע סימן יד סעיף ה. וכן אם צריך לשלוח לחייב הודעה והזמנה לצורך התביעה יפרע החייב את הוצאות השליח והמודיע. במקרים אלו יוכל הנושה לתבוע מהערב את ההוצאות, שו"ת זכות אבות סי' פב אות קצא. וראה בחוק סדר הדין סעיף 511 והלאה בענין הוצאות משפט.
[4] הערבות יכולה להיות על חלק מן החיוב בלבד, ראה סעיף 1(ב) ובהערה 5.
5. שינוי בחיוב
(א) הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב[1].
(ב) הוגדל החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, אין הדבר משנה בחיובו של הערב[2].
(ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, כאשר השינוי הוא שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב[3] הערבות בטילה[4].
[1] בשו"ת מהרש"ך חלק ב סימן קנו פסק להקטנת חיוב הערב עקב הקטנת החיוב העיקרי כגון חייב שפרע חלק מחובו. כשם שחבות החייב קטנה בעקבות פרעונו החלקי, כך קטנה חבות הערב באותה מידה.
[2] אין בכח הנושה והחייב להגדיל את הערבות בלי הסכמת הערב והרי זה כאילו קבעו ביניהם החייב והנושה חוב חדש, נוסף, שלא ניתנה עליו ערבות. בשו"ת לחם רב סי' צא הביא מעשה שנכתב בשטר חוב שיהיה לפי שער כך וכך ולאחר מתן ההלואה כתבו הנושה והחייב שטר חדש לפי שער גבוה יותר ופסק שהערב צריך לפרוע לפי השער הנמוך.
[3] כגון אם הנושה נתן ארכה לחייב מעבר לזמן שסוכם בזמן ההלואה יש כאן שינוי בחיוב הנערב ובנוסף יש כאן פגיעה בערב וזאת משום שהנושה מאבד את האפשרות לגבות מן החייב אם בינתיים ירד החייב מנכסיו. באופן זה ברור שחיובו של הערב משתנה וממילא הערבות בטילה, ונשאר כפי זמן החיוב הראשוני. דברי גאונים כלל עח סעיף יב בשם שו"ת מהריט"ץ סי' צד, הובאו דבריו בפתחי החשן הלכות הלואה ואבידה פרק יג הערה סו.
[4] ככלל אם השינוי בחוב אינו פוגע בערב, היינו שהערב לא יוצא נפסד כתוצאה מהשינוי, משתנה חיובו של הערב והערב נדרש למלא את ערבותו לפי השינוי. ראה שו"ת מהרש ענגל חלק ד סימן יב, שו"ת חמדת הנפש סימן כא, כב, ושו"ת ר' יחיאל באסן סימן נה בענין נושה שהמחה את החוב הנערב לאדם אחר תעבור הערבות לאותו אדם יחד עם החוב ויוכל לתבוע את הערב כפי שהיה הדבר בכוחו של הנושה הראשון. וזה דווקא באופן שהחוב עבר בדרך של מכירת שטרות, והערבות כתובה אף היא באותו שטר. אבל אם אין הערבות כתובה באותו שטר, או שהעברת החוב נעשתה בדרך של מעמד שלושתן, והערב אינו נוכח, אז לא תעבור הערבות על ידי הצמדות לחיוב העיקרי, אלא חיובו נשאר כבתחילה.
דוגמא נוספת אדם ערב על חוב שלא היה כתוב בשטר ולאחר מכן כתבו החייב והנושה שטר על החוב. הערב טוען להיפטר מערבותו משום שלא היה מוכן לערוב על מלוה בשטר, רק על מלוה על פה מפני שלגביו הייתה לו אפשרות לטעון בשקר שהחייב פרע מה שנבצר ממנו עתה כשנכתב שטר. חיוב הערב נותר ללא שינוי על אף שהחיוב השתנה מחוב בעל פה לחוב בשטר. מפני שלא יעלה על הדעת לפטור את הערב משום שהוא הפסיד אפשרות לשקר. ועיין בשו"ת תפארת אדם חו"מ סי' נה שמסתפק בשאלה זו.
מקרה נוסף אם מת הנושה עובר החיוב של החייב, ליורשי הנושה. הם יורשים את זכותו לתבוע את החייב ולגבות את החוב ממנו. גם חיוב הערבות כלול בכלל זה ואם מת הנושה, חב הערב כלפי יורשי הנושה.
6. הפטר הערב
(א) גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב[1].
(ב) גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב, מופטר הערב[2].
[1] ראה טור סימן קלא: עוד כתב הרמב"ן בתשובה ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה ואם לאו שיפטר מהערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללוה אין הערב נפטר בכך. וכתב על כך הב"י: בעיני עניות דעתי יפלא למה לא יועיל לערב טענת ערבותי לא היה אלא לזמן והואיל ובאותו זמן היית יכול לגבות חובך ולא גבית את הוא דאפסדת אנפשך. וקרוב אצלי לומר דהאי תשובה לאו הרמב"ן חתים עלה. אולם בשו"ע סימן קלא בסעיף ד פסק: ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו שיתבע ממונו מהלוה ואם לא, יפטר מהערבות, ולא רצה המלוה והאריך זמן ללוה, יש מי שאומר שאין הערב נפטר בכך, ואצ"ל קבלן, ואפילו היו נכסים ידועים ללוה והערב אומר למלוה: רד עם הלוה לדין וגבה חובך מנכסים, והאריך זמן ללוה ובנתיים נשתדפו הנכסים, גובה מהערב. וצריך להתיישב בדין זה. הגה: כי יש חולקין בזה. בענין המחלוקת בין הדעה המובאת בשו"ע ליש חולקים שמובא ברמ"א כותב פתחי תשובה סימן קלא סק"ג: ועיין בתשובת חכם צבי סימן נ"א שכתב דהמוחזק יכול לומר קים לי כהיש חולקין, וכן כתב בתשובות הראנ"ח ח"א סימן ס, וכן מסיק להלכה הכנה"ג בהגב"י סימן קלא אות ב' ע"ש.
וראה ש"ך סימן קלא סק"ג: ואם התנה בשעת הערבות כן הדין עם הערב.
וראה בהמשך דברי הרמ"א: מיהו אם הלוה היה מוכן ליתן למלוה מעותיו, והערב שלח אחריו שיבא לקבלם, או לשלוח לו שטר לתבוע החוב ולא רצה, ונאבד החוב, פטור הערב.
וראה רמ"א סימן קכט סעיף י: טען הערב, תנו לי זמן ואביא הלוה לבית דין, אי ידעינן היכן הוא יהבינן ליה זמן עד דאייתי. ואי לא ידוע, נותנין לו זמן ל' יום, ומשיביאנו לבית דין נפטר הערב, עד שישבע הלוה שאין לו.
אם במועד הפירעון החייב יצא את הארץ. פסקו הגאונים שאם הביא הערב את החייב אל הנושה, ובכך איפשר לנושה לתובעו. אך הנושה לא תבעו, ולאחר מכן ברח החייב. לא יוכל הנושה לתבוע את הערב, והערב נפטר מערבותו. רמ"א סי' קכט סעיף י.
גם הפוסקים הפוטרים ערב רגיל, היכן שהנושה התרשל ולא תבע את החייב במועד הפירעון. מסכימים שערב קבלן יהיה חייב. בקבלן אין שום התרשלות מצד הנושה כשנמנע מלתבוע את החייב שהרי גם בתחילה היה רשאי לתבוע את הקבלן שכן מקבלן הוא רשאי לתבוע גם אם יש לחייב נכסים, ראה על כף בפתחי תשובה הנ"ל.
[2] כגון חוב בשטר שיש עליו ערב ואיבד הנושה את השטר. ולאחר מכן טען החייב שכבר פרע את החוב והערב מודה שהחייב משקר, הערב פטור. שכיון שאילולא אבד השטר לא היה יכול החייב לטעון שפרע כי המצאות השטר ביד הנושה מהווה הוכחה שהחייב לא פרע. נמצא שמחמת רשלנות הנושה אבדו ההוכחות לחיוב ובכך איפשר את כפירת החייב. יש להניח שהערב לא הסכים להתחייב במקרה של כפירת החייב, מחמת רשלנות הנושה. שו"ת נופת צופים חו"מ סי' יט.
וראה רמ"א סימן קכט סעיף ח: מכר הלוה קרקע וחתם המלוה עצמו בְּעֵד, נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה. כלומר המלווה גרם לכך שלא יוכל לגבות את חובו מהקרקע ובכך גרם גם לפקיעת הערובה. כמובן הערב יופטר מחמת רשלנות של הנושה רק אם ברור שאילולא מעשהו של הנושה הייתה לו אפשרות לגבות את חובו מן החייב.
מקרה דומה: נושה שהיה בידו משכון של החייב והחזירו לחייב ולאחר מכן הנושה לא היה יכול לגבות את חובו מן החייב משום שהיה החייב אלים, הערב פטור. כי הנושה התרשל כשהחזיר את המשכון שאילו השאיר אצלו את המשכון היה יכול לגבות ממנו את חובו נמצא שגרם לעצמו הפסד ברשלנותו. כסא אליהו חו"מ קלא סק"א.
7. טענות הגנה
(א) כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב[1].
(ב) כשם שאין לשמוע טענת התיישנות התביעה נגד החייב[2], כך לא תשמע טענת התיישנות התביעה נגד הערב[3].
[1] טען החייב שפרע ואין ידוע לנו אם אמנם כן הוא הדבר וגם הערב אינו יודע, כיוון שיתכן שהחייב דובר אמת אם כן החיוב העיקרי בטל, גם חיובו של הערב התלוי בכך בטל. שאין הערב חייב אלא אם הלווה חייב. וכך נפסק ברמ"א סימן קכט סעיף ח: ואם אמר הלוה: פרעתיך, והוא מלוה על פה, נשבע הלוה היסת ונפטר הוא וערב, ואפילו הלוה עובד כוכבים, ואמר שפרע, נפטר הערב. וראה בשו"ע שאף שהחייב לא טוען שפרע, סימן קכט סעיף יב: אם הוא מלוה על פה, לעולם אינו נפרע מהערב בלא הודאת הלוה, דחיישינן שמא פרעו.
האם אי הגביה מהערב נובע מפטור מוחלט או מספק ונפקא מינה לענין תפיסה. ראה שו"ת ושב הכהן סימן מב הובאו דבריו בפת"ש סי' קכט סק"ט: שאפילו אם הנושה יתפוס מהערב כסף שלא בעדים חייב הנושה להחזיר את הכסף לערב. משום שהערב מופטר באופן מוחלט. אולם נתיבות המשפט ביאורים סימן קכט סק"ו: נשבע הלוה היסת ונפטר הוא והערב. מ"מ אם תפס מן הערב שלא בעדים ויש לו מיגו, מהני, דמיגו כעדים דמי.
ולענין ערב קבלן ראה דעת הרמ"א סימן קכט סעיף טו: ואין הלוה נאמן לומר: פרעתי, דהוה ליה לקבלן להתנות, ונ"ל דהמלוה נשבע ונוטל. אולם ראה דברי הש"ך סימן קכט ס"ק לב: וה' המגיד כ' שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה ברורה אא"כ נשא ונתן ביד וכן כתב בתשו' ר"א ן' חיים ר"ס כ"א וכ"כ בספר התרומות שער ל"ה וז"ל ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא במה שהלוה משתעבד ואם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן כו' והביא שם גם תשובת הראב"ד כן ע"ש ועיין מ"ש לעיל סימן פג סעיף ג דמשמע ג"כ הכי, וכן משמע מדברי הטור והמחבר לקמן ר"ס קל וכמ"ש שם וגם בעל העיטור דף ס"א ע"ד הביא דעות בזה ולא הכריע, לכן לפע"ד אין להוציא ממון מיד הקבלן, שוב ראיתי בב"ח שכתב דלא כה' המ' כו' ואילו הוי ראה כל הנך פוסקים לא הוי כ"כ.
טענת מחילה היא גם טענת פטור, ולכן חייב שטוען זאת נפטר מחיובו וגם הערב פטור.
[2] אדם שהוא בעל חוב בכל סוג של חיוב, לא נמחל חובו אלא אם כן יש כאן מחילה מפורשת או עשה פעולה שגורמת לביטול החוב, אך כל עוד החוב קיים זכאי הוא לתבוע את החוב בכל עת ובכל זמן ללא טענת התיישנות. שו"ע חו"מ סימן צח סעיף א- סדר גביית החוב כך הוא: כשהמלוה מוציא שטר חוב מקויים, אומרים ללוה: שלם. אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, אין אומרים: מחל לו כיון ששהה כל כך שנים ולא תבעו, ואפילו שמענו שנתיאש מהחוב לגמרי, ואמר: וי לחסרון כיס, אינו יאוש … ואפילו אין שטר חובו יוצא מתחת ידו, אם החייב מודה. וסעיף ב: צריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם, למה לא תבעו עד עתה, אם יראה לו צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמיתו. וראה רמ"א סימן רסב סעיף ה: הגה: הא דאמרינן דכשאמר: ווי לחסרון כיס, הוי ייאוש, היינו באבידה וכיוצא בזה, אבל מי שיש לו חוב אצל עובד כוכבים, שמסתמא אינו ייאוש, אע"פ שאמר: וי לחסרון כיס, לא הוי יאוש דהואיל שכל חוב הוי ספק אי משתלם אי לא, מספיקא אמר כך ולא גמר ומייאש. וכן שו"ע סימן סא סעיף ט: הרוצה לפסול שטר מפני שלא הוציאו בחיי אביו, ועוד שבא (המלוה) לתכלית העוני ולא הוציאו, אין השטר נפסל בכך; אמנם יש לדיין לחקור ולדרוש להוציא הדין לאמיתו, ואם יראה לו באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר, יכתוב ויחתום שאין לשום דיין ישראל להשתדל בדין זה, ויתן ביד הנתבע. ואם הפטר החייב הוא משום אפשרות פירעון או מחילה, גורר אחריו את הפטר הערב. כאמור לעיל הערה 27.
ולהשלמת המקורות ראה גם בחוק הירושה סעיף 60(א) בהערה 337.
[3] כיון שאין טענת התיישנות החוב נותר בעינו, ואם לא היתה הגבלה בזמן הערבות הוא חייב בערבות עד זמן הפירעון.
8. אחריות הערב
הערב והחייב אחראים כלפי הנושה, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו אלא באחת הנסיבות האלה:
(1) דרש תחילה מן החייב קיום חיובו, ולא הצליח לגבות ממנו החוב[1];
(2) הערב הוא 'ערב קבלן'[2];
(3) החייב מת, וכל יורשיו קטנים[3]; או נמצא מחוץ לישראל[4]; או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים[5].
[1] ראה שו"ע סימן קכט סעיף ח: המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה, לא יתבע את הערב תחלה, אלא יתבע הלוה. ואפילו אין ללוה אלא זיבורית, לא יפרע מהערב. ואפילו אין ללוה נכסים ידועים, כגון קרקעות, ויש נכסים ידועים לערב, לא יגבה מהערב, אלא (צריך) לחזור אחר הלוה, אולי יש לו מטלטלין. ובסעיף ט: חזר אחר הלוה ולא מצא כלום, צריך לישבע כתקנת הגאונים, שאין לו כלום, קודם שיפרע מהערב. וראה סמ"ע סימן קכט ס"ק כז: חזר אחר הלוה ולא מצא כלום. ר"ל שלא מכר ג"כ קרקעות לאחרים, דאילו מכר, יטרוף מלקוחות קודם שיתבע מהערב.
לפי האמור לכאורה נראה שאין תועלת בערבות רגילה אם ערב בחוב בשטר בעד מי שיש לו קרקעות. אך גם לגבי חייב כזה יתכן ויגבה את חובו מן הערב באופן שהקרקעות איבדו את ערכן העצמי חלקית או כליל שאז יכול הנושה לגבות חובו מן הערב.
[2] ראה שו"ע סימן קכט סעיף טו: קבלן, לעולם יפרע ממנו תחלה אם ירצה, אפילו יש נכסים ללוה, אלא אם כן הלוה רוצה לפרעו. וראה סמ"ע סימן קכט ס"ק לו: אלא אם כן הלוה רוצה לפרעו. פירוש, ואז אף אם יש ללוה זיבורית ורוצה לפרוע להמלוה ממנו, והמלוה רוצה לגבות מבינונית דהקבלן, יכול לדחותו אצל זיבורית דהלוה, וכן הוא ברשב"א שם בתשובותיו [ח"א] סוף סימן תתצב בהדיא.
[3] שו"ע סימן קח סעיף ג: אין נפרעים מיורשים קטנים בעודם קטנים שאינם בני יג שנה, שום הלואה מחוב אביהם, אפילו היה עליו שטר מקויים, ואפילו היה בו נאמנות, ואפילו היה בו כל תנאי שבעולם, שמא יש להם ראיה ששוברים בה השטר. וראה שו"ע סימן קי סעיף ג: נזקקין לנכסי ערב, אע"פ שהיתומים קטנים. אולם במלוה על פה אין גובים מהערב אלא בתנאים הבאים כלשון השו"ע סימן קכט סעיף יב: והוא הדין אם מת לוה, מלוה על פה אינו נפרע מהערב, אלא אם כן הוא תוך הזמן, או שהודה בשעת מיתתו, או שנידוהו מפני שאינו פורע חוב זה, ומת בנידויו.
[4] שו"ע סימן קכט סעיף י: ואם אין הלוה בפנינו, צריך להודיעו, אם הוא קרוב כדי שיוכל שליח לילך ולבא כד תוך שלשים יום, ואם לא יתן, אז יתבע לערב. ואם הוא במדינת הים, שאי אפשר להודיעו ואין לו כאן נכסים … אז יתבע את הערב ויגבה ממנו.
[5] ראה שו"ע סימן קח סעיף יא: אפילו יש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת, נפרע מהערב תחלה, שאין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה. וראה המשך סעיף י: או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא, אז יתבע את הערב ויגבה ממנו, ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו, או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו. הגה: וכן נראה עיקר, אע"ג דיש חולקין וסבירא להו דאף על גב דהלוה אלם ולא ציית לדין אין נפרעין מן הערב עד שבית דין יכופו הלוה להיות ציית דין. וראה סמ"ע סימן קח ס"ק לא: רבינו ירוחם נתיב ה חילק, דאם היה אלם קודם שהלוהו אמרינן דאדעתא דהכי הלוהו, והב"י והד"מ כתבו בשם הרשב"א דאין חילוק, די"ל דמתחילה לא הלוהו אלא על סמך הערב, ואפילו בערב דאחר מתן מעות הרי אנו רואין שלא נתישבה דעתו עד שנכנס זה להיות ערב בקנין, עכ"ל. ולענ"ד נראה דדברי רבינו ירוחם הן עיקר, דא"כ לא הוה ליה לקבלו בסתם ערב כי אם בערב קבלן, ודוק. וכותב ש"ך סימן קח ס"ק כו: ומיהו אם כבר עשאו בית דין כפיה והאלם קאי באלמותיה א"נ קרוב הוא לשררה ויש לחוש לחורבה כ"ע מודים דנפרעים מן הערב, כ"פ הב"ח.
9. זכות הערב לחזור על החייב
זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו[1], בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות[2], זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב[3].
[1] ראה מקורות בתלמוד ב"ב דף לב ע"ב, דף קעד ע"ב. וראה רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כו הלכה ו: ערב שקידם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו אף על פי שהיתה מלוה על פה או בלא עדים כלל. וכן ערב קבלן יכול לחזור על החייב לאחר שפרע לנושה ולגבות ממנו את מה שפרע וכך כותב השו"ע סימן קל סעיף א: ערב או קבלן שפרעו למלוה בפני עדים, אם פרעו קודם שנודע אם פרעו הלוה, וטוען הלוה שכבר פרעו, אינו חייב לערב כלום. אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא נפרע, צריך הלוה ליתן לו כל מה שפרע בשבילו, בין שנתחייב לוה למלוה בשטר, בין שנתחייב לו בעל פה, אפילו בלא עדים.
בד"א כשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום. בענין הצורך שיאמר הלווה ערבני ושלם הביא השו"ע מחלוקת סימן קל סעיף ב: יש מי שאומר במה דברים אמורים כשאמר ליה הלוה בעת שנעשה לו ערב: ערבני ושלם, אבל אם עמד מעצמו ונעשה לו ערב או קבלן וקדם ופרע למלוה, ולא הרשהו הלוה לפרוע, אין הלוה חייב לשלם לו כלום. ואם אמר ליה הלוה: הכנס קבלן בעבורי, אף ע"פ שלא הרשהו לשלם, אם עמד הקבלן ופרע מדעתו, אפילו עד שלא עמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים, חייב לשלם לו. אבל אם אמר ליה להכנס ערב, ולא הרשהו לשלם, אם משעמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים פרע הערב למלוה, חייב הלוה לשלם לו. ואם עד שלא עמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים פרעו הערב, אין הלוה חייב לשלם לו כלום. ויש מי שחולק ואומר שאפילו ערב שאינו קבלן שנכנס בערבות מאליו ופרע מאליו, חוזר וגובה מהלוה.
הערב חוזר לגבות מהיורשים, שבועות דף מח ע"ב: אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל? וראה שו"ע סימן קח סעיף יא: שאם יפרעו מהערב, הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי לוה, כיון שהניח להם אביהם נכסים; ואין חילוק בין ערב לקבלן בזה.
[2] זכות הערב לשיפוי על נזקים שנגרמו לו הם בתנאים מסויימים. אחד מהתנאים שברור שכתוצאה מהערבות יהיה נזק (ברי היזיקא) ואז הערב זכאי לשיפוי מן החייב מדין גרמי, או במקרה שלא ברור מראש שיקרה נזק אבל צפוי שהערב יינזק. מן הסתם יש כאן הסכמה מכללא ביניהם שהחייב ישלם לערב אם ינזק. כי יש להניח שהתכוון להיות ערב רק בתנאי שיהיה זכאי לשיפוי מן החייב. וראה על כך שו"ע סימן קלא סעיף ז: שמעון יצא ערב לעובד כוכבים בשביל ראובן, והלך לו ראובן, והוצרך שמעון לפרוע בשבילו, וכשבא ראובן תבעו שמעון, א"ל: לא היה לך לפרעו כי כבר פרעתיו ויש לי שטר פרעון ממנו, א"ל שמעון: הוצרכתי לפרוע כל זמן שלא הנחת בידי שטר הפרעון והנחת שטר החוב ביד העובד כוכבים, הדין עם שמעון, וחייב ראובן לשלם כל מה שיברר שנתן לעובד כוכבים, אפילו שהעובד כוכבים תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו. ומוסיף הרמ"א: ה"ה בכל ערב לעובד כוכבים בשביל ישראל חבירו, אפילו העליל העובד כוכבים על הערב מכח הערבות, חייב הלוה לסלקו.
[3] ראה דעת הרמב"ם בהערה 37, והראב"ד חולק.
יש לציין שלדעה הסוברת שאם ערב מעצמו, אין לו זכות חזרה על החייב, כל זה במידה ופרע לפני שנתבע החייב בדין, בין בערב רגיל ובין בקבלן. אולם אם הערב פרע לאחר שנתבע החייב כותב נתיבות המשפט סימן קל סק"ד שהערב יהיה זכאי לחזור על החייב.
10. סייג לזכות הערב לחזור על החייב
(א) הערב לא יהיה זכאי לחזור על החייב במידה שהוא היה עשוי להיות מופטר על ידי טענה שעמדה לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו[1] גם אם הטענה לא היתה ידועה לערב ולא התגונן בה[2].
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו אם הערב מילא את ערבותו לאחר שהודיע לחייב על כוונתו לעשות כן[3].
[1] שו"ע סימן קל סעיף א: ערב או קבלן שפרעו למלוה בפני עדים, אם פרעו קודם שנודע אם פרעו הלוה, וטוען הלוה שכבר פרעו, אינו חייב לערב כלום. ראה לעיל סעיף 7 הערה 29 מחלוקת האם ערב קבלן משלם כשהלווה טוען פרוע, ומספק אין להוציא מידו. גם בדין זה שהקבלן שלם כבר והלווה טוען פרעתי, החייב מוחזק ולא יוכל הערב להוציא מידו.
[2] סמ"ע סימן קל סק"ב: בפרישה סעיף א כתבתי דבמלוה על פה איירי, דאילו היה שטר ביד המלוה, מחשב כנודע שלא פרעו. הב"ח על אתר וגם ש"ך סימן קל סק"א חולקים: דה"ה מלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא. וכתבו האחרונים שהחייב יכול להיפטר בטענת 'קים לי' כשיטת הב"ח והש"ך.
[3] כיוון שהחייב שתק כשהודיע לו הערב שהוא עומד לפרוע, גילה בשתיקתו שיהיה מוכן להחזיר לערב אם יפרע החוב במקומו.
11. דין הערב לפני שמילא ערבותו
12. שעבוד נכס של החייב
היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ודוקא אם הקנה הנושה את השטר חוב לערב[1]. ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר[2]; והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה.
[1] ראה שו"ע סימן קכט סעיף כב: הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה, עד שימסור לו המלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קנין שטרות, כי היכי דלא ליהוי תביעה על פה. וראה גם סימן קל סעיף ד: כשכתב לו, קבלתי ממך דמי החוב, יש מי שאומר דהוי כמלוה בשטר לטרוף בו מהלקוחות שקנו מהלוה. ויש מי שאומר שאע"פ שכתב לו כן לא מהני אלא לגבי הלוה בעצמו, שאינו נאמן לומר: פרעתי, אבל אינו יכול לגבות ממשעבדי שמכר הלוה, עד שימסור לו המלוה השטר חוב ויקננו לו דרך קנין שטרות, שלא תהא תביעתו תביעה על פה. והוא הדין אם כתב הלוה לערב כשהכניסו ערב: הריני משעבד עצמי ונכסי מעכשיו שכל זמן שתפרע אותו חוב שנעשית עליו ערב לפלוני המלוה כאילו קבלתי המעות ממך, הרי זה גובה מהלקוחות ומיתומים גדולים, שאין לך מלוה בשטר גדולה מזו. לבדוק שוב האם הערה זו מכסה גם את ענין השעבוד.
[2] ראה פני מבין סימן קל סעיף ד, תורת אמת סימן קל סעיף ד שב"ד כופה על הנושה להקנות את השטר חוב לערב בדרך המועילה לקניין שטרות.
13. ריבוי ערבים
שנים או יותר שערבו במאוחד חיוב אחד, יהיו אחראים יחד ולחוד[1] [2]. ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות[3].
[1] רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כה הלכה י, שו"ע סימן קלב סעיף ג: שנים שערבו לאחד, כשיבא המלוה ליפרע מהערב יפרע מאיזה מהם שירצה, ואם לא היה לאחד מהם כדי החוב, חוזר ותובע מהשני שאר החוב. כלומר על כל ערב מוטלת חבות מלאה לפרוע את כל החוב אלא שאין אחד מהם חייב לפרוע אם כבר פרע חברו את חלקו.
[2] ויש אומרים שהם אחראים במידה שווה: הראב"ד בהשגות, שו"ע סימן קלב סעיף ג: ויש חולקים ואומרים שאם יכול להפרע משניהם, לא יפרע מאחד מהם הכל, אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה, אלא א"כ אין לאחד מהם, שאז גובה מהשני הכל.
במידה והערבויות נתנו בנפרד, ראה דעת המהרשד"ם חו"מ סימן פו: ולא מבעיא לדעת הרמב"ם דסבירא ליה ששנים שערבו לאחד תדון המלוה ליפרע מאיזה מהם שירצה אלא אפי' לדעת הרמב"ן והראב"ד דסבירא להו שלא יפרע מאחד מהן הכל אלא גובין מהן מחצה מזה ומחצה מזה הכא בנ"ד פשיטא דמודו שיוכל לגבות כל החוב מיאודה ערב דע"כ לא אמרי הני רברבי שגובה לחצאים אלא לערבים שערבו יחד למלוה אבל הכא שהמלוה שעבד כל חובו על יאודה הערב תחלה אע"ג דאחר זמן הוסיף בערבות להבטיח מעותיו לא מפני זה גרע כחו שהיה לו על הערב תחלה לגבות כל חובו ממנו מצי ראובן לגבות כל החוב מיאודה הערב כל זמן ששטר חובו שיש לראובן על שמעון ולוי קיים וזה פשוט.
[3] ראה סיום לשון השו"ע שם: ואם אמר, ממי שארצה אפרע, יפרע מאיזה מהם שירצה. כלומר אמירה זו מועילה גם לדעת הראב"ד וסיעתו. וראה דעת ערוך השולחן סימן עז סעיף ה שיש תנאי שיועיל שיגבה מכל אחד חצי: אא"כ פירשו שכל אחד ערב בעד חצי החוב דאז גובה מכל אחד מחצה.
14. ערב בעד ערב
נתן אדם לנושה התחייבות למילוי ערבותו של ערב[1], יהא דין ערבותו של הערב כלפי הנושה כדין חיוב נערב, הן לענין היחסים בין אותו אדם לבין הנושה[2] והן לענין היחסים בינו לבין הערב[3].
[1] שו"ע סימן קלא סעיף יד: האומר לחבירו, ערוב זה לפלוני ואני ערב לך, הרי זה כמו שאמר: הלוהו (ואני) ערב, ואינו צריך קנין. וכתב סמ"ע סימן קלא ס"ק כז: אפילו בלא קנין משתעבד לו השני, משום דשעת שיעבודו של ערב ראשון אפילו אחר מתן מעות ובקנין, ה"ל כשעת מתן מעות, וממילא נשתעבד לו ערב השני בלא קנין, כ"כ המגיד משנה. וראה גם ש"ך סימן קלא ס"ק טז: ומי שנעשה לחבירו ערב לאחר מתן מעות ולא רצה מלוה לקבלו עד שהעמיד ערב ההוא ערב אחר שנתערב בעד הערב הראשון הערב הב' אין צריך קנין כ"כ בספר ג"ת שער כח סוף ח"ב … מיהו היינו דוקא שנתחייב הראשון בדין כגון שקנו ממנו וכה"ג דאל"כ פשיטא דהערב פטור אפילו היה בקנין וק"ל: ערוך השלחן סימן קלא סעיף יד הביא את דעת הסמ"ע והש"ך כדעה ראשונה אולם הביא י"ח שהערב השני השתעבד לערב הראשון אולם לא למלוה.
[2] כיוון שאנו רואים זאת כערב לנושה, בעד הערב. צריך הנושה לפנות תחילה לערב הראשוני ורק אחר כך יהיה רשאי לפנות לערב המשני. כמו כן, אם ניתנו שתי הערבויות לאחר מתן מעות של החיוב העיקרי אלא שהערב הראשוני לא עשה קנין כיוון שלא עשה קנין ערבותו אינה תופסת, וכיון שהערב הראשוני פטור גם הערב המשני שערב בעדו פטור.
[3] אם פרע הערב המשני את כל החוב זכאי הערב המשני לחזור על הערב הראשוני ולגבות ממנו את כל מה שפרע עבורו.
15. ביטול ערבות לחיוב עתיד לבוא
(א) ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו[1], על ידי הודעה[2] לנושה[3].
(ב) ניתנה ערבות כאמור בהסכמת החייב רשאי הערב לבטל ערבותו בלי שנתן לחייב הודעה על כך[4].
[1] שו"ע סימן קלא סעיף א: מי שנתפייס להיות ערב קודם שיתן המלוה המעות ללוה, יכול לחזור בו, אפילו קנו מידו. ואם לא חשש המלוה ונתן המעות ללוה, אין לו על הערב כלום. ובטעם הדבר כתב הסמ"ע סימן קלא סק"א מפני שחיוב הערב נובע מהנאת האמון, שהנושה נאות לבקשתו של הערב למסור את הכסף לחייב, וכל עוד הנושה לא מסר את הכסף אין כאן הנאת אמון, וממילא אין תוקף לערבות ולכן רשאי הערב לחזור בו מערבותו.
[2] תשובות הרי"ף מובאת בטור בריש סימן קלא: ואמר למלוה חוזרני בי. וראה שו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן לח שאפשר לבטל ערבות גם בכתב. וכן הוא בנתבות המשפט חידושים סימן קלא סק"א.
[3] נחלקו הפוסקים בשאלה האם מועיל ביטול ערבות שלא בפני הנושה יש אומרים שביטול בפני עדים שלא בפני הנושה מועיל משנת דרבי אליעזר מהדורא קמא ובתרא קלא סעיף א. לעומת זאת נתה"מ סימן קכב סק"ג: דודאי באומר תן מנה לפלוני ואתחייב לך דחייב, אפילו ביטל שלא בפניו והוא לא ידע ונתן על פיו דחייב, דאין כאן ענין שליחות שיתבטל, וכיון שהוציא זה הממון על פיו, חייב, וכן אפילו מת והוא לא ידע, דהוי כנתחייב מעכשיו אם יוציא זה הממון על פיו. וראה גם פתחי חושן הלואה פרק יג הערה נב שהערב יכול לחזור בו דוקא אם ידע המלוה לפני שמסר את הכסף ללווה שהערב חזר בו, אבל כשלא ידע אינו יכול לחזור בו.
האם יש מקום לפיצוי עבור המלווה כשערב חזר בו? פשוט שאם הודיעו לפני שמסר את הכסף אין לפצותו כלשון השו"ע לעיל: ואם לא חשש המלוה ונתן המעות ללוה, אין לו על הערב כלום. אולם אם חזר בו ולא הודיעו יש לדון בה בגדרי 'גרמא' או 'גרמי'.
[4] הערב רשאי לבטל הערבות לפני שנוצר החיוב, שלא בפני החייב. וכאן גם אלו שסבורים שערב לא יכול לבטל ערבותו שלא בפני הנושה יודו שהערב יכול לחזור בו שלא בפני החייב. מפני שכלפי החייב אין שום התחייבות של הערב לשלם לחייב בעד נזקים שנגרמו לו כתוצאה מביטול הערבות, ונזק זה הוא בגדר גרמא שהמזיק פטור.
16. התחייבות לשיפוי
התחייבות[1] של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחולו עליה סעיפים 3[2], 9[3], 11 ו-12. בשינויים המתחייבים לפי הענין.
[1] התחייבות לשיפוי יכולה שתהיה בתחומים ובמצבים שונים. יכולה להיות אחר שכבר נוצר חוב של החייב, ויכולה להיות גם על חוב שעלול להווצר אם בכלל. חוב שעלול להווצר זה לאו דוקא בגלל לקיחת הלוואה אלא יתכן שגם עקב נזק שעלול להגרם כתוצאה מפעולה של החייב, ולכן ברוב המקרים אין להתחייבות זאת את גדרי הערבות. כדי שהתחייבות זאת תהיה תקפה יש לבצעה בדרך האופטימלית של קנין ובבית דין חשוב כדי להמנע מבעיות של אסמכתא והתחייבות בדבר שאינו קצוב, ועוד.
[2] בסעיף 3 יש חלוקה בין מצבים שונים להצריך קנין בערבות, בהתחייבות לשיפוי יש תמיד צורך בקנין.
[3] הזכות לחזור אל החייב תהיה בהתניה מראש של ההתחייבות, אחרת עלול להיות בגדר פורע חובו של חבירו שאינו יכול לחזור אליו.
17. ערבות או התחייבות לשיפוי בשל חיוב פגום
ערבות לחיוב שתקפו פגום רק מבחינת כשרותו או ייצוגו של החייב יראוה כערבות תקפה[1]; אולם לא יחולו על ערבות זאת סעיפים 9, 11 ו- 12[2].
[1] רמ"א סי' קכט סעיף ח מביא בשם שו"ת הרשב"א חלק ב סי' כא כב שכותב, ערב שערב בעד חייב שהתחייב בחיוב שהיה פגום באסמכתא הערב חייב למרות שהחייב פטור. אף על פי שחיוב הערב תלוי בחיוב החייב. זהו דווקא אם בעת מתן הערבות היה החיוב העיקרי קיים, ואחר כך הופטר החייב. אולם אם התחייב הערב בערבות והחייב היה מופטר מראש, הערב יהיה חייב מדין ערב. אך דין זה מוגבל למקום שהערב ידע מראש שהחיוב פגום. לעומת זאת אם חשב הערב שהחיוב תקף, יש להניח שהתכוון להתחייב להתחייב בערבות רגילה שתהיה תלויה בחיוב העיקרי ואילו ידע מראש שהחיוב העיקרי פגום לא היה מקבל על עצמו ערבות.
[2] הערב לא יוכל לחזור על החייב לאחר שפרע לנושה ולגבות ממנו את מה שפרע. הסיבה לכך היא שלא נהנה החייב מפירעון הערב מאחר שבלאו הכי היה פטור.
18. תחולה
הוראות פרק זה יחולו על ערבות שנתן ערב יחיד לנושה, יהא כינויה אשר יהא, לרבות התחייבות לשיפוי.
19. הגדרות
בפרק זה –
"נושה"- מי שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל, אף אם אינו עיסוקו העיקרי;
"ערב"- כולל תאגיד[1], מי שקיבל ערבות בעד תאגיד[2], בן זוג של החייב[3] או שותפו של החייב[4]; ולמעט אשה נשואה[5];
[1] כגון ערבות של חברה או ערבות בנקאית. מבחינה הלכתית אין שום הבדל בין ערבות של אדם יחיד לבין ערבות של תאגיד. רי"ש אלישיב פסקי דין רבניים כרך ה עמ' 265. מצינו שערבות של תאגיד עדיפה מערבות רגילה בכך שהיא תופסת לאחר מתן מעות בלי קנין כמבואר בשו"ת מהרם מרוטנבורג סי' לח שקהל נתנו ערבות בעד אדם שהיה חייב למושל ושם נפסק שהערבות תופסת אפילו בלי קנין הגם שניתנה לאחר יצירת החוב.
[2] לענין תוקפן המשפטי של פעולות התאגיד יש בזה 2 דעות בהלכה: יש המגדירים תאגיד כאישיות משפטית נפרדת המנותקת מחבריה. ויש המגדירים זאת כשותפות של אנשים המגבילה את חבותה לנכסי החברה בלבד. וכך נוקטים רוב הפוסקים. ראה פסקי דין רבנים כרך י עמ' 285-291 וכרך יט עמ' 15. לענייננו אין הבדל בין ההגדרות אדם יכול לערוב בעד תאגיד ובפרט אם ננקוט כדעה השניה שתאגיד הוא שותפות של אנשים.
[3] אשה שערבה בעד בעלה ערבותה תופסת ותחויב לשלם כשתתאלמן או תתגרש. ראה שו"ת הרדב"ז סי' תנא, שו"ת תורת אמת סי' קכא ואינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי מפני שאין מתקבל על הדעת שהסכימה להתחייב רק כדי שבעלה לא יכעס עליה.
[4] שותף שלוה לצורך השותפות השותף האחר משתעבד וזה נחשב כאילו שניהם ערבים זה לזה. ואם אין לאחד נכסים גובה הכל מחבירו. שו"ע סי' עז סעיפים א-ב. מוכח שאין מניעה ששותף יהיה ערב לשותף השני ואדרבה יש מקרה שאפילו לא הביע את הסכמתו המפורשת הוא נהיה ערב אם ההלואה היא לצורך השותפות.
[5] אשה נשואה שנתנה ערבות. לא יוכלו להיפרע ממנה כי כל מה שקנתה קנה בעלה ורק אם תתאלמן או תתגרש תהיה חייבת לפרוע וכך פוסק השו"ע סימן קלב סעיף א: עבד או אשת איש שערבו לאחרים, או נכנסו קבלנים ונתחייבו לשלם, אין חייבים לשלם עד שישתחרר העבד ותתאלמן האשה או תתגרש. לעומת זאת אשה פנויה שקיבלה ערבות ולאחר מכן נישאה כותב השו"ע סימן קלב סעיף ב: אשה פנויה שערבה לאחרים ונשאת, דינה כלוותה ונשאת, שאם ערבה על פה אינה חייבת לשלם עד שתתאלמן או תתגרש, ואם ערבה בשטר, גובה ממנה ממה שהכניסה לבעלה.
20. עדכון סכומים
בוטל
21. ערבות בסכום קצוב
22. חובת גילוי
(א) נושה יגלה לערב, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:
(1) הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב[1] (להלן- הקרן);
(2) תקופת החיוב;
(3) סכומים בין הנושא לחייב בעניין מועדי הפרעון[2];
(ב) נושה יגלה לערב, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א) את הפרטים הבאים: מספר הערבים, וחלקו היחסי של הערב בחיוב[3];
[1] אם תלה הערב את סכום החוב שהוא מוכן לערוב עליו בכמה שיצטרך הלווה זה נקרא קצוב. ראה שו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' לד. לעומת זאת בשו"ת נשמת כל חי חלק ב חו"מ סי' יא כותב שדווקא בהתחייבות רגילה חייב באופן זה. אבל ערב פטור כי אין לו גמירות דעת. משום שאין רצונו להתחייב, וגם חיובו הוא רק כאשר אין לחייב במה לפרוע. ואם בשעת הערבות לא היה ברור סכום החוב, הערבות לא תופסת.
[2] ראה שו"ע חו"מ סי' קכט סעיף ט: לאחר שהגיע זמן הפירעון והערב נדרש למלא את ערבותו, ניתנת לערב הזכות לבקש ארכה של שלושים יום.
במידה ויש לערב נכסים נחלקו הפוסקים האם הערב זכאי לבקש ארכה. דעת המגיד משנה הלכות מלוה ולוה פרק כו הלכה ב שאם לערב יש כסף או מטלטלין יכולים להיפרע ממנו מיד. לעומת זאת הש"ך חו"מ סי' קכט סקכ"ג סבור שלא יכולים להיפרע מן הערב אלא לאחר שלושים יום גם אם יש לו אפשרות לשלם מיד.
וראה ערך שי חו"מ סי' טז סעיף ב כותב אם מראש עשה הנושה עם החייב הסכם שיוכל לגבות ממנו מיד ולא עשה הסכם כזה עם הערב תינתן ארכה של שלושים יום גם לערב. לעומת זאת כנסת הגדולה חו"מ סי' קכט הגהות טור אות נד כותב שלדעת רבינו חננאל בעיטור מאמר רביעי, אחריות, אם קבע הנושה זמן לפירעון החייב שאין נותנים לחייב זמן שלושים יום גם לערב לא נותנים.
וצריך לומר שמדובר במקרה שהערב ידע על התנאי שיש בין הנושה לחייב בשעה שקיבל את הערבות. אם לא ידע נותנים לערב ארכה של שלושים יום כי סתם הלוואה לשלושים יום.
[3] ראה סעיף 13 שהבאנו שיש מחלוקת בריבוי ערבים. האם חבותם מתחלקת באופן יחסי לחוב. או שהנושה זכאי לגבות את כל חובו מאיזה מן הערבים שירצה. לדעה שחבותם מתחלקת באופן יחסי ודאי שיש חובת גילוי כדי שהערב ידע על איזה חלק יחסי מהחוב הוא ערב. וגם לדעה שכל אחד מהערבים ערב על הכל צריך הנושה לגלות כמה ערבים יש, כדי שאם אחד הערבים יפרע הכל, יוכל לחזור על הערבים הנשארים ולהיפרע מהם באופן יחסי את חלקם בחוב. כנסת הגדולה חו"מ סי' קלב הגהות הטור אות ד.
23. תוצאות אי גילוי
לא גילה הנושה לערב את הפרטים המפורטים-
(1) בסעיף 22(א)(1) – לא נפטר הערב מערבותו[1];
(2) בסעיף 22(א)(2), ובסעיף 22(ב) – ימלא ערב את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות[2];
[1] ראה לעיל סעיף 1(ב) הערה 9 שרוב הפוסקים נוקטים להלכה וכך גם פוסק השוע בסי' קלא סעיף יג שערבות על חוב שאינו קצוב תופסת לכן גם אם לא גילה הנושה לערב את סכום החוב הערבות תופסת. ובפרט שכאן החוב הוא קצוב רק הערב לא יודע מהו הסכום.
[2] לגבי סעיף 22(א)(2) אם הערב לא ידע את מועד הפירעון שסוכם בין הנושה לבין החייב אנחנו מניחים שדעתו של הערב הייתה להתחייב כעבור שלושים יום כי סתם הלוואה לשלושים יום. שו"ע סי' עח סעיף ח. ולכן הערב לא יתחייב קודם לשלושים יום. אולם לאחר שלושים יום הוא יחוייב לפרוע.
לגבי סעיף 22(ב) תלוי מה הערב חשב בשעת כניסתו לערבות אם הוא חשב שיש יותר ערבים ולבסוף התברר לו שיש פחות. לפי שיטת החבות החלקית הערב יהיה חייב בערבות על חלק היחסי בחוב. כמו בנושה שמחל לאחד מן הערבים, שיכול הנושה לגבות את חובו רק מחלקו היחסי שהיה לפני המחילה. ראה ב"ח חומ סי' עז סק"ט, סמ"ע וש"ך סי' עז סק"כ. כי אין באפשרותו של הנושה להוסיף על חבותו של אחד הערבים על ידי זה שמוותר לאחר. ולפי השיטה שחבות הערב היא חבות מלאה לכאורה הערב יהיה חייב בערבות על הכל כי העובדה שחשב שיש יותר ערבים זה לא משפיע על החיוב שלו. אלא שזה יהיה תלוי במחלוקת אחרונים בנושה שמחל לאחד הערבים והערב השני פרע הכל האם יכול לחזור על הערב האחר. לדעת הרדב"ז סי' ב' אלפים עג שיכול לחזור על הערב האחר נמצא שכאן על ידי שלא צירף עוד ערב הוא איבד את הזכות לשיפוי מהערב השני אם יפרע הכל ולכן הנושה לא יוכל להיפרע ממנו אלא רק את חלקו היחסי בחוב. אולם לדעה שנושה שמחל לערב, והערב השני פרע הכל, לא יכול הערב שפרע לחזור על הערב האחר. במקרה שלנו הערב לא יופטר כלל ויצטרך לפרוע הכל כי לא הפסיד שום דבר מכך שאין לו עוד שותפים בערבות.
במידה והערב חשב שיש פחות ערבים, ולבסוף התברר שיש יותר ערבים. הערבות תתפוס לפי אומד דעתו בזמן קבלת הערבות. כי הסכים מרצונו להיות ערב על חלק יותר גדול מהחוב ביחס לשאר הערבים.
24. מסירת העתק מחוזה
בוטל
25. תוספות לסכום הערבות
26. הודעה על אי-קיום
(א) לא קיים החייב את חיובו[1], יודיע על כך הנושה לערב;
(ב) הודיע הערב על רצונו לפרוע את ההלוואה עומדת לו זכות לבקש ארכה של שלושים יום[2].
(ג) הודיע הערב על רצונו לפרוע את ההלוואה בתשלומים, רשאי הוא לפרוע את ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה שבין הנושה לחייב[3], וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו כערב[4].
(ד) לא הודיע הערב על רצונו לפרוע את ההלוואה, יהיה הנושה רשאי לפרוע את ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה [5].
[1] בערב רגיל יוכל הנושה לתבוע את הערב רק אם תבע את החייב תחילה ואין לחייב במה לפרוע את חובו היינו שהחייב הוא חסר נכסים. כאשר אנחנו מחייבים את הערב מחמת שהחייב חסר נכסים על החייב להישבע שאין לו במה לפרוע. ראה שו"ע סי' קכט סעיף ט: כל זמן שלא נשבע החייב לא יוכל הנושה לגבות מן הערב. החובה הזו חלה רק בערב רגיל. לעומת זאת בערב קבלן אחריות הערב היא זהה לאחריות החייב. הנושה רשאי לתבוע את הערב מיד כשהגיע זמן פרעון החוב, בלא דרישה מוקדמת מהחייב.
[2] שו"ע סי' קכט סעיף ט: חזר אחר הלוה ולא מצא כלום, צריך לישבע כתקנת הגאונים, שאין לו כלום, קודם שיפרע מהערב. וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה, שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב. ואינו יכול ליפרע מהערב עד לאחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, אלא א"כ היה תנאי ביניהם (ע"ל סי' י"ג וסי' ק"ו). מנין שלושים יום יתחיל מזמן חיוב הערב גם אם עבר זמן רב מן המועד שנקבע עם החייב לפירעון החוב.
[3] כמו שחייב רגיל יכול לעשות הסכם מלכתחילה עם הנושא, על זמן הפירעון במועדים שונים (תשלומים), גםם כן ערב יכול לעשות מראש הסכם עם הנושה על תשלומים. שו"ע סי' ק סעיף ב.
[4] עשה הנושא הסכם עם החייב שלא תינתן לו ארכה ולא עשה הסכם עם הערב. תינתן לערב ארכה כמו החייב, מפני שההסכם בין החייב לנושה היא התחייבות נוספת ביניהם, ועל התחייבות זו לא נעשה ערב. ראה ערך שי חו"מ סי' טז סעיף ב.
[5] ואם עשו הסכם בשעת ההלואה וקבלת הערבות שבאם החייב לא יפרע תשלום אחד בזמנו מתחייב הערב לפרוע הכל באופן מידי ובבת אחת התנאי ביניהם מועיל ככל תנאי שבממון.
27. תובענה מהחייב תחילה
(א) לא תוגש תובענה נגד ערב רגיל אלא לאחר:
(1) ניתן פסק דין נגד החייב[1];
(2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים[2] והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין[3].
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן להגיש תובענה נגד ערב רגיל למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים: החייב נפטר[4] או יצא מן הארץ לצמיתות[5];
[1] אחריות הערב באה לידי ביטוי רק לאחר שהנושה מיצה את ההליכים המשפטיים נגד החייב, ולא הצליח לגבות ממנו את החוב. וכך פוסק השו"ע בסי' קכט סעיף ח: המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה, לא יתבע את הערב תחלה, אלא יתבע הלוה. ואפילו אין ללוה אלא זיבורית, לא יפרע מהערב. ואפילו אין ללוה נכסים ידועים, כגון קרקעות, ויש נכסים ידועים לערב, לא יגבה מהערב, אלא (צריך) לחזור אחר הלוה, אולי יש לו מטלטלין. על כן, רק לאחר שנתבע החייב והתברר שאין לו כלל נכסים, רשאי הנושה לפנות לערב.
[2] אחריות הערב באה לידי ביטוי רק לאחר שהנושה מיצה את ההליכים המשפטיים נגד החייב, ולא הצליח לגבות ממנו את החוב. וכך פוסק השו"ע בסי' קכט סעיף ח: המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה, לא יתבע את הערב תחלה, אלא יתבע הלוה. ואפילו אין ללוה אלא זיבורית, לא יפרע מהערב. ואפילו אין ללוה נכסים ידועים, כגון קרקעות, ויש נכסים ידועים לערב, לא יגבה מהערב, אלא (צריך) לחזור אחר הלוה, אולי יש לו מטלטלין. על כן, רק לאחר שנתבע החייב והתברר שאין לו כלל נכסים, רשאי הנושה לפנות לערב.
[3] דין "מסדרים לבעל חוב" נפסק בשו"ע סי' צז סעיפים כג, ל. וראה גם פתחי חשן פרק ב סעיפים יז, כה. דהיינו שמשאירים לחייב צרכים מינימליים למחייתו, גם אם כתוצאה מזה לא יוכל הנושה לגבות את חובו או חלק מחובו. וכשיש ערב ניתן לחייב את הערב לפרוע על אף שהשאירו לחייב כדי מחייתו.
[4] אם מת החייב וכל יורשיו הם קטנים, גם אם הניח נכסים ליורשיו, רשאי הנושה לגבות את חובו מהערב מפני שחייב שמת והשאיר יורשים קטנים אין הנושה רשאי לגבות מהם את חובו. לפיכך הוא זכאי לתבוע מן הערב למלאת את ערבותו. שו"ע סי' קי סעיף ג. דין זה חל רק לגבי חוב בשטר. אבל אם החוב הוא בעל פה הערב פטור משום שיתכן שהחייב פרע בעודו בחיים. גם בחוב בעל פה אם הערב יודע שהחוב לא נפרע יצטרך לפרוע מעצמו לנושה. שו"ת גינת ורדים חו"מ כלל ב סי' א.
[5] חייב הנמצא במקום רחוק כגון מחוץ למדינה יכול הנושה להיפרע מן הערב ואין מטילים על הנושה ללכת למקומו של החייב כדי להיפרע ממנו שם. רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כו הלכה ג. זכות הנושה לתבוע את הערב מחמת הימצאותו של החייב במקום רחוק מותנה בכך שאין לנושה אפשרות לתבוע את החייב ולהיפרע ממנו במקום הימצאותו או כשמקום החייב אינו ידוע.
28. חזרה אל החייב
29. ריבוי ערבים
בוטל
30. תחום ערבותו של ערב יחיד
אין בהוראות פרק זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 4(א).
31. עדיפות
בוטל
32. אי התנאה
על אף האמור בכל דין, בערבות לפי פרק זה, התניה על הוראות הפרק ועל סעיפים 5, 6, 7, 11 ו-12 שאינה לטובת ערב – קיימת[1].
[1] הנושה והערב רשאים להתנות בעת מתן הערבות, גם התניות כאלו שאינם לטובת הערב והערבות תופסת ככל תנאי שבממון שתנאו קיים. כגון אם התנו שלא יצטרך הנושה להמתין עד שיודיע לחייב יוכל הנושה לגבות מיד מן הערב בלי להודיע לחייב. שו"ת הרשבא חלק ב סי' דש הובא בכנסת הגדולה חו"מ הגהות טור סי' קכט אות ה.
33. חוק זה בא להוסיף על כל דין אחר ולא לגרוע ממנו.
חוק זה בא להוסיף על כל דין אחר ולא לגרוע ממנו.
34. ביצוע ותקנות
בוטל
פסיקה
סעיף 1 (ב) ערבות מותנית
(1) בית הדין הגדול, הרב ע' הדאיה, הרב י' ש' אלישיב, הרב זולטי, פסקי דין רבניים, חלק ה, עמוד 258.
העובדות– אם ילד נתנה ערבות בנקאית באם לא תחזיר את ילדם המשותף לארץ.
נפסק- בית הדין פסק שהאב זכאי לגבות מהבנק את הערבות הכספית. נימוקים- אין בערבות בנקאית חיסרון של אסמכתא, משום דדינא דמלכותא דינא מועיל אפילו באסמכתא, מפני שהוא כמו סיטומתא ונחשב כמו שנעשה קנין מעכשיו, ובב"ד חשוב.
(2) הרב אברהם דב לוין, הרב שמואל ביבס, הרב ברוך שרגא, פסקי דין- ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות, חלק ד, עמוד לז.
העובדות- הנתבע חתם ערבות ללוה בסתם עוד בטרם שהיתה ההלואה, ולא ידע בזמן החתימה את סכום ההלואה ולא את שם המלוה, וטוען שהערבות לא תפסה.
נפסק- הערבות לא חלה כי הערב לא התערב בלשון ציווי או שליחות אלא אמר או כתב בכת"י הריני ערב לכל מי שילוה לפלוני, ונחלקו בזה הפוסקים, וא"א להוציא מן הערב הזה לפרוע למלוה אחרי שהוא מוחזק.
(3) פסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין י עמוד צה
העובדות- ערבות על מכירת צ'קים
נפסק– מחלוקת הפוסקים האם יש דין ערבות במכירה היא דוקא כשקנה דבר ממשי, וכגון שקנה קרקע, והרי המכירה חלה על הקרקע, והערב רק התחייב בנוגע לטריפת הלקוחות, ובזה נחלקו הפוסקים האם הוי כאסמכתא או לא, אמנם במכירת חוב דלא קנה בזה שום דבר ממשי ורק זכות לתבוע את החוב, והערב התחייב על גוף החוב שזה יבוא לידי הלוקח, בודאי יש בזה דין ערבות.
סעיף 2
פסקי דין- ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין חלק ט, עמוד עא, הרבנים אברהם דוב לוין, יהושע ווייס, שלמה זאב קרליבך.
העובדות- א' בעל גמ"ח תבע את ב' להחזיר לו את ההלואה שהלוה לחברה של ג', מכיון שב' היה עליה ערב קבלן. ב' הסכים לשלם את ההלואה בתשלומים, אך לאחר כמה תשלומים הפסיק לשלם, ונותר חוב של כמה אלפי דולר. ב' טוען: 1. חתם על הערבות כערב שני עבור הלואה לחברה בע"מ של ג', אחרי שנאמר לו שכסף ההלואה ישמש לרכישת מוצרים לעסק של ג', ומדובר בעסק מצליח ורווחי, וע"כ לא חשש להיות ערב בדבר, וגם זה רק אחרי שג' חתם לו ערבות אישית. 2. התברר לו שההלואה לא נמסרה לג' אלא לאיש אחר, והכסף היה מיועד לכיסוי חובות קודמים, חלקם לאדם השלישי עצמו. עוד נודע לו שגם בקשת ההלואה מא' היתה ע"י אדם אחר ולא ע"י ג' בעצמו, והכסף מעולם לא הגיע לידיו אלא הועבר לבעלי החוב של ג'. משיב א' שיתכן אמנם שהבקשה לאותה הלואה נתקבלה לא ע"י ג' בעצמו אלא ע"י גבאי חסד, ויתכן שגם אותו גבאי קבל את ההלואה ולא ג' עצמו, אך אין בכך כדי לגרוע מהתחייבותו של הערב.
נפסק- א. גם אם ההלואה נמסרה ע"י שליח, חלה התחייבותו של הערב ע"י קבלת ההלואה ע"י השליח, זאת בתנאי שהשליח עשה שליחותו של הלוה. ב. כיון שהערב לא הוכיח שהתחייבותו היתה מותנית בהלואה לצורך מסויים ולא לצורך כיסוי חובות, חיובו תקף בכל מקרה. אם הלווה מכחיש קבלת ההלואה, האם חייב הערב לשלם התחייבותו.
סעיף 3
(1) פסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין יא עמוד קג
העובדות- א', סוכן נסיעות, מכר כרטיס טיסה לגב' ב' (כרטיס מסוג שהחברה אינה מחזירה עליו כסף במקרה של ביטול), בהקפה לחודש עד לאחר שתשוב מחו"ל, על סמך דבריה של גב' ג' שאמרה לו שגב' ב' שהיא רופאה במקצועה, וסוכנת של חברת תרופות, היא אשה אמינה ואפשר לסמוך עליה שתשלם לאחר חודש כשתשוב מחו"ל. לדברי א' אף הוסיפה ואמרה "אני ערבה על כך". גב' ב' לא שבה מחו"ל וניתקה כל קשר עם ידידתה גב' ג', ולא שילמה את חובה לא'. היא אף שינתה את תאריך חזרתה לארץ שלא באמצעות א'. א' תבע מגב' ג' שתשלם לו מדין ערב, כיון שלא היה מוכר לגב' ב' כרטיס באשראי לולי שסמך על דבריה. גב' ג' שילמה לא' חלק מהמחיר של הכרטיס על סמך צ'ק שהגיע בדואר של גב' ב' לזכותה, וגב' ב' בקשה מגב' ג' שתוציא את הדואר שלה. א' תובע מגב' ג' שתשלם לו את כל התשלום עבור הכרטיס, וגב' ג' משיבה שמעולם לא התכוונה להיות ערבה לשלם את החוב במקומה של גב' ב', והיא אינה זוכרת שהשתמשה במילים "ואני ערבה על כך", וגם אם כן, לא התכוונה למשמעות שתשלם כסף במקום הקונה, היא רק התכוונה לומר שגב' ב' היא אשה אמינה וניתן לסמוך עליה, והגב' ג' לא היתה מעורבת בעיסקה שהיתה בין א' לגב' ב'. היא מסבירה ששילמה את מה ששילמה רק בגלל אי נעימות מא', אך לא היתה חייבת בכך.
נפסק- התביעה נדחית.
(2) בית הדין ת"א- יפו, הרב ש טנא, הרב י נשר, הרב א הורוביץ, פסקי דין רבניים חלק ט עמוד 16.
העובדות- תביעת סוחר נגד מתווך שיחזיר לו את הכספים שקיבל ממנו כדי לקנות בשבילו מאת חברה מסוימת מניות שעמדה להוציא לשוק, והלה התקשר לקנותן בחלקן מאיש אחר, ולמרות שהמניות לא הונפקו עיכב האיש ההוא בידו את תמורתן. וכן תובע מהמתווך שישלם לו את הפיצויים שהתחייב בכתב ההסכם שביניהם על כל איחור בקניית המניות. טענת המתווך שלא היה אלא שלוחו של הסוחר ואיננו בעל דין שלו, והסיבה שקנה מניות אצל אחר הוא משום שקשה היה להשיגן וכיוון לטובתו, ובאשר להתחייבות הפיצויים, לא שם לב לכתוב בהסכם וחתם עליו מבלי לדעת תוכנו.
נפסק- המתווך צריך לשלם לסוחר את כספו אך את לא את ההתחייבות להפסדים. נימוקים- המתווך אחראי על הכספים כלפי המשלח מדין גרמי, אם מתברר שכבר אז מצבו של המנפיק היה מפוקפק. ועוד שחייב מטעם ערב כי זכרון הדברים ביניהם מוכיח שיש כאן אמירה של תן, ואני אתן לך. ואין לחייבו על התחייבות להפסדים במה שהתאחרה ההנפקה בבורסה, כי אין ההפסד ברור לכל. אבל על המעות עצמן חייב לשלם מדין ערב.
(3) הרב צבי יהודה בן יעקב, משפטיך ליעקב, חלק ג, סימן ו, עמוד קה.
העובדות- ראובן לווה הלוואה ומסר שק כנגד ההלוואה, לאחר זמן פרע את ההלוואה אך לא היתה אפשרות להחזיר לו את השק, לאחר זמן טען בעל הגמ"ח השני שראובן היה ערב על הלוואה ליהודה ולכן לא יחזיר לו את השק עד שיפרע יהודה את חובו. ראובן מכחיש שהיה ערב באופן המקובל, אלא אמר יהיה בסדר.
נפסק- שאין חיובו מדין ערב אלא מדינא דגרמי. ולגבי טענת בעל הגמ"ח שראובן קיבל ערבות במפורש נפסק שבעל הגמ"ח צריך להחזיר לראובן את השק. נימוקים- בהכחשה בין המלוה לערב על אופן השתעבדות הערב, יכולה שבועת הערב לפוטרו. לא ברור שהיה ערב, תפיסת משכון יכולה שתעשה רק ע"י בית דין.
(4) הרב צבי יהודה בן יעקב, משפטיך ליעקב, חלק ב, סי' ב, עמ' כד.
העובדות– שטרי הלוואה הנהוגים כיום בקופות גמ"ח שהערב חותם אני ערב קבלן ובפועל לא אמר לשון המועיל להתחייבות של קבלן.
נפסק– כאשר יש אומדנא דמוכח מצד המציאות והנסיבות שכוונתו להשתעבד כקבלן, הרי הוא ערב קבלן.
סעיף 7 (א) טענת הגנה
הרב ברוך יצחק לוין, פסקי דין- ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין ז עמוד לה.
העובדות- נתבע על ערבות בעל פה, שאינו זוכר כלל שהיה ערב
נפסק- אין הערב צריך להשבע משום שאין בזה כפירת ממון. דאפילו אם הוא קבל עליו להיות ערב, אין עליו שם חיוב כל זמן שהמלוה אינו תובע את הלוה, והוי הערב כאיני יודע אם נתחייבתי.
סעיף 13 (א)
פסקי דין- ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין חלק ח עמוד ל, א' ד' לוין אב"ד, י' ווייס, ש' ח' דומב.
העובדות- שני מנהלי חברה חתמו ערבות אישית על התחייבות החברה כלפי אדם שלישי שסיפק סחורה ועבודה לחברה, אחד מודה שהוא ערב על החוב השני כופר.
נפסק- אי אפשר לחייב את הערב שכופר בערבות.
סעיף 14
פסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין י עמוד קיז
העובדות- גברת צ' היתה ערבה על ערבותם של שני ערבים, האם יש לתבוע אותה כשני הערבים או רק אחרי שתובעים אותם?
נפסק– יש לתבוע את הערבים הראשונים קודם ואחר כך את הערב לערבים.