פרק א': הוראות כלליות
הגדרות
א) בחוק זה-
"הפרה"- מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה;
"נפגע" מי שזכאי לקיום החוזה שהופר;
"אכיפה" – בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו-עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקו;
"נזק" – לרבות מניעת-ריווח.
ב) כל מקום שמדובר בחוק זה בהפרת חוזה – גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע.
תרופות הנפגע
הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה.
ב': התרופות
סימן א': אכיפת החוזה
הזכות לאכיפה
1) הנפגע זכאי לאכיפת החוזה[1], אף אם הכפיה היא לעשות[2], או לקבל עבודה או שירות[3] ובודאי אם אי הכפיה תגרום לנזק בלתי הפיך[4].
2) ואפילו אם ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית הדין או לשכת הוצאה לפועל[5].
3) אולם לא תהיה אכיפת חוזה אם החוזה אינו בר-ביצוע[6];
תנאים באכיפה
בית הדין[7] רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים[8] אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין.
אכיפה בעסקה טענות רישום
ניתן צו-אכיפה על חיוב להקנות נכס או זכות בנכס וההקניה טעונה רישום בפנקס המתנהל על פי חיקוק, ייעשה הרישום[9] בתוקף צו האכיפה ולפי האמור בו כאילו נעשה לבקשת הצדדים.
סימן ב': ביטול החוזה
הגדרה
לענין סימן זה "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה[10], או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית[11]; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה[12].
7. הזכות לביטול
א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית[13].
ב) היתה הפרת החוזה לא-יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה,היתה האכיפה בלתי אפשרית – זכאי הנפגע לבטל את החוזה[14].
ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; ואם יש להניח שהצדדים לא היו כורתים את החוזה אילו כלל רק את חלקו שלא בוטל, רשאי כל צד להתנות את ביטול חלק החוזה בביטול החוזה כולו[15].
דרך הביטול
ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה[16].
השבה לאחר ביטול
א) משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לחברו מה שקיבל על פי החוזה[17], או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או שפחתה מערכה, או אם הצד הנתבע לבטל את החוזה בחר בכך[18].
ב) בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף-קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק.
סימן ג': פיצויים
הזכות לפיצויים
הנפגע זכאי לפיצויים:
1) בעד נזק ישיר[19] שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה;
2) בעד נזק עקיף שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה אם התחייבו הצדדים בפירוש על כך בחוזה או שכך המנהג בחוזים מעין זה.
3) בעד הוצאות המתחייבות מהחוזה[20], שעצם חתימת החוזה מלמדת שהנפגע יוציא אותן.
פיצויים ללא הוכחת נזק
הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצוי בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה. ואולם, הוא רשאי לגבות פיצויים אלה אך ורק מכספים של המפר המוחזקים בידו[21].
שמירת זכות
האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10[22].
13. פיצויים בעד נזק שאינו של ממון
גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק-ממון אין לחייב את המפר בשום פיצויים[23].
הקטנת הנזק
א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 11 ו- 12 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין[24].
ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות[25] למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, אם נמנע הנזק או הוקטן ע"י ההוצאות[26],
פיצויים מוסכמים
א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן- פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם[27], ללא הוכחת-נזק; אולם אם הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, לא ישלם המפר אלא את הסכום הסביר[28].
ב) הוסכם על פיצויים מוסכמים:
(1) אם משמע מלשונם וכוונתם[29] של הצדדים שהפיצויים המוסכמים הם הערכת הנזק, לא ישולמו אלא אותם פיצויים.
(2) אם משמע מלשון ההסכם שהפיצויים המוסכמים הם שהוא קנס העומד בפני עצמו, רשאי הנפגע לתבוע בנוסף אליהם[30] פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14.
ג) סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, יוחלטו גם אם הם גבוהים מסכום הנזק הסביר[31]; אבל הנפגע לא יהיה רשאי לתבוע בנוסף אליהם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14.
פיצויים וביטוח
בקביעת שיעור הפיצויים לא יובא בחשבון סכום שהנפגע קיבל או זכאי לקבל בשל הפרת החוזה לפי חוזה-ביטוח, מלבד אם המפר הוא זה ששילם את הפרמיה[32].
פרק ג': שונות
הפרה צפויה
גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה אם נראה לבית הדין שצפוי נזק כשיופר החוזה[33].
פטור בשל אונס או סיכול החוזה
א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי-אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים[34].
ב) במקרים האמורים בסעיף-קטן (א) חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או את שוויו[35].
זכות עיכבון
קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות-עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה ברשות בית דין[36].
קיזוז
חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז[37].
הוראות בדבר מתן הודעה
(א) הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך המקובלת בנסיבות העניין[38].
(ב) מקום שמדובר בחוק זה על מסירת הודעה, רואים את ההודעה כנמסרה במועד שבו הגיעה לנמען או אל מענו.
שמירת דינים
בטל
23. ביטול
24. עצמאות החוק
25. תחילה והוראת מעבר
[1] שו"ע חו"מ סימן ס סעיף ט: אבל אם אמר ללוה בשעת הלואה על מנת כן אני מלוה לך שתעשה לי שטר בשם שמעון ולכשארצה תחזירנו לו על שמי, כופין אותו על כך; אפילו לא פירש דבריו אלא אמר לעדים בפני הלוה עוד שטר אחר תכתבו לי על הלואה זו, מחייבין אותו לכתוב שטר אחר על שמו. שם סימן שיב סעיף יז: המשכיר בית לחבירו לזמן, ורוצה לסתרו בתוך הזמן, השוכר יכול לעכב עליו. ואם עבר וסתרו בתוך הזמן, חייב להעמיד לו בית אחר או ישכיר לו כמותו … ואם אמר לו: בית סתם, ונפל, חייב לבנותו או יתן לו בית אחר. ואם היה קטן מהבית שנפל, אין השוכר יכול לעכב עליו, והוא שיהיה קרוי בית, שלא השכיר אלא בית סתם … אבל אם אמר לו: בית כזה אני משכיר לך, חייב להעמיד לו בית כמדת ארכו ומדת רחבו של בית זה שהראהו. וראה גם נודע ביהודה קמא חו"מ ל: שאם נעשה שליח בקנין שיקנה שדה ואומר בפ"ע שקנאה לעצמו משיעבוד גופו לא נפיק וחייב עוד להשתדל ולקנות שדה אחר למשלח.
[2] בחוזה בין פועל לבעל הבית יש שני סוגי התחייבויות. מצד הפועל ההתחייבות היא להשלים מלאכה, ומצד בעל הבית ההתחייבות היא לשלם את שכר הפועל. לכן כאשר הנפגע הוא הפועל כלומר שבעל הבית חזר בו אין מקום לדרוש עבודה או שירות אלא הפועל יכול לדרוש תשלום על אבדן הכנסתו והזכויות שלו לקבל את שכרו או חלק משכרו יהיו תלויים במספר פרטים שיפורטו להלן. אם הנפגע הוא בעל הבית יש אפשרות לאכיפה לעשות או לקבל שירות בתנאים מסויימים כיון שלכך התכוין הפועל בחוזה שלו. במקורות הבאים נלמד שיש מקרים שבהם אמנם הפועל יכול לחזור בו מהחוזה שלו ללא אכיפה, אבל יש מקרים שניתן לאכוף אותו לעשות. שו"ע סימן שלג סעיף ה: בד"א, בדבר שאינו אבוד; אבל בדבר האבוד, כגון פשתן להעלות מהמשרה, או ששכר חמור להביא חלילין למת או לכלה וכיוצא בהם, אחד פועל ואחד קבלן, אינו יכול לחזור בו.
[3] פתחי חושן שכירות, פרק ב הלכה ב: לאחר קנין השכירות אין שניהם יכולים לחזור בהם. הערה ה: ובדברי גאונים … בדין שוכר עגלה וסוסים ליסע למקום פלוני וחזר בו בעל העגלה והעלה שאם לא נעשה קנין יכול לחזור בו ואם עשה קנין אינו יכול לחזור. עכ"ל, ומשמעות הדבר שהוא צריך לאפשר לו להשתמש בעגלה ובסוסים כפי שסוכם ביניהם.
[4] שו"ת הרא"ש כלל קב סימן א: וששאלת ראובן שמכר עשר חביות של יין לשמעון ואומר לו הנני מוכר לך חביות אלו המדה בכך וכך, ולאחר שלקח שמעון קצת מן היין מן חבית אחת חזר בו ולא רצה ליקח יותר, אם יוכל לחזור בו או אם יכול לחזור גם מהחבית שפתח. תשובה על שאר החביות יכול לחזור בו כיון דלא משך ואם לא נתן מעות אף מי שפרע ליכא, ועל אותה חבית שפתח מילתא דפשיטא היא שאם יניחנה כך תחמיץ ותתקלקל וצריך ליקח כולה אף על פי שלא משך.. והרמ"א חו"מ בסימן ר סעיף ז הביא תשובה זו להלכה: פתח לו המוכר חבית יין, וכשמדד לו החצי רוצה הלוקח לחזור ולא ליקח יותר, והמוכר אומר שהמותר יחמיץ, צריך הלוקח ליקח כולו או לקבל אחריות על המותר, אם יתקלקל שישלם לו כל החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שקנאו.
[5] סנהדרין דף ח ע"א: כקטן כגדל תשמעון. אמר ריש לקיש: שיהא חביב עליך דין של פרוטה, כדין של מאה מנה. למאי הלכתא: אילימא לעיוני ביה ומיפסקיה פשיטא, אלא לאקדומיה. יש כאן שני דינים: א. חובה לדון בכל סכום. ב. אם דין הפרוטה קדם לדין של המאה אסור לדחות אותו בגלל הדין הגדול. עולה מכאן שבתי הדינים דנים על כל סכום, וממילא צריכים לעשות כל מה שניתן כדי להוציא פסק אמיתי מידם כולל אכיפה והנצרך; רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כ הלכה יא: אין הדיינין יושבין לדין בדין פחות משוה פרוטה, ואם הוזקקו לשוה פרוטה גומרין את דינו אפילו לפחות משוה פרוטה. גם מלשון ערוך השלחן חו"מ סימן טו אות ה אפשר ללמוד שבית הדין עושה כל אשר ביכולתו: אם נראה לב"ד שאחד גזל לחבירו ואין ביכולת להוציא ממנו יכולין לגזור עליו שלא ישאו ויתנו עמו ואם היא אשה שלא תנשא לאיש עד שיוציאו הגזילה מתחת ידם וכן כל כיוצא בזה אם יש ביכולתם לעשות מחוייבים לעשות כל ההשתדלות כדי להציל עשוק מעושקו. וראה עוד בדבריו, סימן צז סעיף י: דכל מי שיש לו ואינו רוצה לשלם חובותיו מחוייבים ב"ד להשתדל בכל האפשרי להציל עשוק מיד עושקו כמו שיתבאר:
[6] כפי שנתבאר בהערה לעיל כאשר הפועל חוזר בו אי אפשר לכפות עליו את בצוע החוזה כי נאמר "כי לי בני ישראל עבדים עבדי הם", ודרשו חכמים: עבדי הם ולא עבדים לעבדים. אבל אפשר לדרוש ממנו לפצות את בעל הבית כפי שיבואר להלן. וראה דוגמה נוספת של אי אפשרות בצוע החוזה מהלבוש יו"ד סימן רלב סעיף טז: מי ששידך בתו ונדר לתת עמה סך מעות ונשבע, ואחר כך נתקלקלו החובות שהיו חייבים לו, אם אין לו מה לפרוע לא חובות ולא קרקעות וחפצים חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו, פטור, דאין לך אנוס גדול מזה, ועל ביתו וכל תשמישו לא היה דעתו לתת.
[7] כמו שמצאנו שאומן רשאי לעכב בידו את החפץ שנמסר לו עד שיקבל את שכרו. וכן אפשר ללמוד מדברי המשנה בב"מ פ ע"ב שצוטטו בשו"ע חו"מ סימן שו סעיף א: כל האומנין שומרי שכר הן וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות שומר חנם. מכאן אפשר ללמוד שבד"כ רשאי האומן לעכב בידו את החפץ עד שישולם שכרו. וכל שכן בית הדין יכול להתנות תנאי לפני האכיפה.
[8] כמו בכל תנאי שמתנים הצדדים בחוזה.
[9] המנהג בימינו שהקניית נכס נעשית ברישום בטאבו, ראה על כך פתחי חושן עדות ושטרות, פרק יב הערה ל באמצעו, והובא בחוק המישכון לישראל סעיף 4. וראה פסקי דין רבניים מתוך המאגר המקוון פס"ד מ: בית הדין דן בכל מיני סוגיות אבל בסופו של דבר הכריע כדברי התובעים וממילא יש צורך לממש את החחלטה ברישום בטאבו, וז"ל: לענ"ד יש להורות לטאבו לרשום אזהרה בטאבו לפיה כל זכיותיהם הקנייניות של הנתבעים שקבלו סמכות ביה"ד כבוררין שייכות למוסדות פלונים הן בנוגע לקומה ג' והן בנוגע לקומה ב'. אמנם בפסק זה לא מדובר על הפרת חוזה אבל מדובר על קיום חוזה וקיומו הוא גם רישומו.
[10] שו"ע חו"מ סימן רכה סעיף א: כל המוכר קרקע או עבד או מטלטלין, הרי זה חייב באחריותן. כיצד, אם בא אחד והוציא המקח מיד הלוקח מחמת המוכר, חוזר הלוקח ונוטל כל הדמים שנתן מן המוכר, שהרי נלקח המקח מחמתו. כך הדין בכל ממכר, אף על פי שלא פירש הלוקח דבר זה, אלא קנה סתם. אפילו מכר הקרקע בשטר, ולא הזכיר בו אחריות, הרי זה חייב באחריות, שאחריות שלא נזכר טעות סופר הוא. וראה סמ"ע סימן רכה ס"ק ד שמסביר את היסוד לכלל הזה: טעות סופר הוא. הטעם, דחזקה היא דלא שדי איניש זוזי בכדי להוציא ממונו בקניית דבר על ספק שהיום או מחר יבוא בעל חוב ויטרפנו ממנו, ובמטלטלין דלא שייך טריפה, מ"מ יש לחוש שיביא אחד עדים שנגזלה ממנו, ובודאי היתה דעתו בקנייתו שבאם יוציא הדבר שלוקח ממנו באיזה צד שיהיה מחמת המוכר, שיהיה מחויב להחזיר לו מעותיו, והוה ליה להסופר לכתבו מעצמו אף על פי שלא אמרו לו לכתוב, והאי דלא כתבו הוא טעותו:
[11] כמו כל תנאי אחר שמתנים הצדדים ביניהם.
[12] שו"ע חו"מ סימן רכה סעיף ג: אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם, אפילו בא עובד כוכבים וגזלה מחמת המוכר, חייב לשלם. אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה, או שחזר הנהר לעבור בתוכה ונעשית בריכה, או שבאה זועה והשחית אותה, הרי זה פטור, שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא בעת שהתנה. והוא הדין לכל תנאי ממון, שאומדים דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה. וראה גם שו"ת בעי חיי חו"מ לד, דרכי נעם חו"מ נד, ועוד. שאמרו כולם שגם תנאי מפורש אינו כולל את כל משמעותו הגורפת, אלא רק דברים שיש להניח שהיו בכוונת הצדדים בשעת כריתת החוזה.
[13] בבא מציעא דף עז ע"ב: דאמר רבא: האי מאן דזבין מידי לחבריה וקא עייל ונפיק אזוזי לא קני, לא קא עייל ונפיק אזוזי קני. רש"י: הא דעייל ונפיק אזוזי – האי דקתני דאי לא זקפו עליו במלוה חוזר בדעייל מוכר ונפיק ומחזר אחר הלוקח ליתן לו מעותיו, גלי דעתיה דזוזי אנסוהו למכור, וכיון דלא יהיב ליה זוזי בשעת דחקו אדעתא דהכי לא זבין ליה. מדגיש רש"י שהם לא סגרו את העיסקה באופן כזה שהמקח קיים והתשלום הוא חוב אלא העסקה נגמרת בתשלום כל הסכום שקבעו, וכיון שלא שלם את שווי העיסקה המוכר מעוניין לבטל את המקח. ונחלקו הראשונים מי יכול לחזור בו במקח כזה ובאיזה היקף הוא יכול לחזור באם מכל המקח או רק מהחלק שלא שולם, ופסק השו"ע חו"מ סימן קצ סעיף י: המוכר שדה לחבירו באלף זוז, ונתן לו מקצת הדמים, והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים, אפילו לא נשאר לו אלא זוז אחד, לא קנה הלוקח את כלו, אף על פי שכתב השטר או החזיק, חזר בו הלוקח, יד המוכר על העליונה, רצה אומר לו: הילך מעותיך, או: קנה מהקרקע כנגד המעות שנתת, ונותן לו מהזיבורית שבה, ואם חזר המוכר, יד הלוקח על העליונה, רצה אומר לו: תן לי מעותי, או: תן לי קרקע כנגד מעותי, ונוטל מהיפה שבה ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע, קנה הלוקח את כולה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, ושאר הדמים עליו כשאר החובות. וצריך להסביר שכיון שהמקח לא נגמר על כל העיסקה כל אחד מהם יכול לחזור בו אלא שכיון שהוא פוגע בצד השני, הצד השני תהיה ידו על העליונה להחליט כיצד לנהוג האם לבטל את כל המקח או את חלקו ובאיזה סכום. ובפתחי חושן קניינים פרק ג הלכה כב: המוכר לחברו קרקע … אם המוכר נכנס ויוצא לתבוע מותר דמי המקח יש שהמקח מתבטל כולו או מקצתו וכמו שיתבאר. ובהלכה כג: י"א שכנגד המעות שנתן המקח קיים אלא שאם רצה אחד מהם לחזור מחלק מהמקח שכנגד החוב יכול גם השני לחזור מכל המקח ויד החוזר בו על התחתונה ויש אומרים שמן הדין כל המקח בטל ורק לגבי החזרת המקח שכנגד המעות שנתן אמרו יד החוזר בו על התחתונה. דעה ראשונה היא דעת הר"ן ודעה שניה היא הרא"ש והטור, וכתב פתחי חושן קניינים פרק ג הלכה כב בהערה מג: והאחרונים נקטו להלכה עיקר כדעת הר"ן כלומר דעה ראשונה שגם הפוגע שהוא הקונה שבעצם לא הביא את התשלום המלא גם הוא יכול לחזור בו כיון שהמוכר רוצה לחזור בו מחלק מהעיסקה. וכן לענין אונאה שכאשר האונאה היתה ביותר משתות והנפגע לא נתרצה בקיום המקח, יכול גם המאנה לחזור בו, שו"ע חו"מ סימן רכז סעיף ד: היתה האונאה יתירה על השתות כל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה, בטל המקח והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל, אבל המאנה אינו יכול לחזור, אם רצה זה וקבל. ויש אומרים דאף המאנה יכול לחזור בו, אלא אם כן נתרצה המתאנה פעם אחת, או ששתק יותר מן השיעור שיתבאר … והובאו הדברים בפתחי חושן הלכות גניבה ואונאה, פרק יא הלכה ט.
[14] שו"ע חו"מ סימן קצ סעיף י: … ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע, קנה הלוקח את כולה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, ושאר הדמים עליו כשאר החובות. אמנם הקונה לא שִלם את כל התשלום אבל הקנין חל והדרך לגבות את החוב היא באכיפת החוב ללא ביטול החוזה. ט"ז יורה דעה סימן רלו ס"ק יג: … ומזה נלמוד לכל כיוצא בזה שאם יש תנאי בשבועה ועיקר הדבר תלוי בו אז צריך להתקיים התנאי ואם לא נתקיים אפי' הוא מחמת אונס מ"מ אין כאן שבועה כגון מי שעושה מקח עם חבירו שיעמיד לו סחורה פלונית ליריד שאז זמן מכירתה ולא בתר הכי ואירעו אונס להמקבל שלא יוכל להעמידה לאותו זמן אלא אחר זמן פשיטא דפטור אח"כ מלקבלה נהי דאונס מהני להמקבל בענין שאם קִבל עליו לתת איזה קנס אם לא יעמידה לאותו זמן כיון שהוא אונס אדעתא דהכי לא חייב עצמו מ"מ זה העושה מקח גם כן לא התקשר אלא אם יבוא לאותו זמן כיון שהזמן גורם זה והוא עיקר בו משא"כ אם התנאי אינו דבר עיקר כל כך ואירע אונס שלא יוכל לקיימו באותו זמן ודאי לא בטיל המעשה בשביל זה וכן מצינו לענין מכירה שמוכר אדם לחבירו לזמן ועייל ונפק אזוזי באותו זמן ולא נתן לו דבטל המקח כדאיתא בשו"ע חו"מ סימן ק"צ סעיף ט"ז ומבואר שם סעיף ט"ו דהיינו בדידעינן דלא זבין אלא משום דצריך לדמי אבל בלאו הכי לא … משום הכי נמי באיש ואשה שעשו שבועה לישא זה את זו והגבילו זמן לנשואין באותה שבועה ואירע אונס באותו זמן שלא יכול אחד מהם לעשות הנשואין ודאי לא בטלה עיקר השבועה לישא זה את זו כיון שאין עיקר הזווג תלוי בזמן ההוא … דודאי אם עיכב אחד מהם במזיד ועובר על השבועה לישא באותו זמן אז השני פטור לגמרי ממנו אפי' אח"כ כשירצה השני דהשבועה לא חלה אלא באופן שכל אחד יקיים מה שנשבע ואם יעבור אחד מהם על שבועתו אפי' על דבר קטן כל השבועה של זה שכנגדו בטלה משא"כ אם שניהם מוכנים רק שהאונס מעכב לאחד מהם ודאי לא בטלה השבועה וחייב לישא אחר האונס.
[15] ראה שו"ע סימן קצ סעיף י שהובא לעיל, וכן סעיף יז: דין מטלטלין כדין הקרקעות לדבר זה, שאפילו משכן והכניסן לרשותו והמוכר עייל ונפיק אזוזי לא קנה, אלא שבזה יש חילוק במטלטלים אם הוא דבר שאינו ראוי ליחלק, כגון שמכר לו בעל חי ונתן לו קצת מהדמים ועייל ונפיק אזוזי, המקח בטל לגמרי, לפי שאינו ראוי ליחלק והמוכר אינו רוצה להיות שותף עמו … אבל במידי דבר חלוקה הוא, אין המקח בטל אלא כנגד מה שחייב לו. ט"ז על סעיף יז: … לכאורה משמע מזה דבקרקע אין חילוק … ואשתמיטתיה להרב מ"ש הר"ן בהדיא בפ"ק דקדושין [י' ע"א מדפי הרי"ף] הך חילוקא דיש כח לחלק ג"כ בקרקע אם ראויה לחלק לכל אחד שיעור שדה. ותו, דגם מצד הסברא אינו, דהאיך נכוף לזה שיקח מה שאין ראוי לו כדי שימכרנה למי שיצטרך לצרפה לשדהו, זהו דבר שאינו מתקבל … אבל אם הלוקח חוזר אה"נ דקרקע ומטלטלין שוה דיש למוכר זכות על הלוקח שנותן לו מן הפחות שבו. העולה מהט"ז שאין חילוק בין מטלטלין לקרקע וכן פסק בפתחי חושן, קניינים, פרק ג, הלכה ל: גם במטלטלין יכול לבטל המקח מחמת דוחק המעות … אלא שאם הוא דבר שאינו ניתן לחלוקה המקח בטל לגמרי אף כנגד המעות שנתן ויש אומרים שגם בקרקע שאין בה דין חלוקה הדין כן. שו"ע סימן רטז סעיף ה: ואם אמר: קרקע בדקלים אני מוכר לך, אם היו בו שני דקלים, קנה; ואם לאו, מקח טעות הוא וחוזר. פתחי תשובה ס"ק ג: ואם לאו מקח טעות הוא וחוזר. עיין בתשובת עבודת הגרשוני סי' כ"ו שכתב, דאף אם ירצה הלוקח ליקח דקלים במקום אחר והמוכר אינו רוצה, אינו יכול הלוקח לכוף את המוכר ליתן לו במקום אחר דקלים כמבואר בסימן רכ"ז [סעיף ד' בהגה] לענין אונאה, דכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו ה"ה נמי המוכר יוכל לחזור כיון שלא נגמר המקח, וזהו אפילו אם הלוקח רוצה לקיים המקח כמו שהוא באונאתו, ומכ"ש אם ירצה הלוקח שיחזיר לו אונאתו שהמוכר יכול לחזור בו כו'. וראה סעיף מקביל בחוק החוזים (חלק כללי) לישראל סעיף 19.
[16] כך כתבנו כי כך הוא החוק וכך הוא מנהג המדינה המחייב במקרים כאלה. אמנם אין כך הדבר אלא משום מנהג המדינה. אבל ע"פ עיקר הדין אפשר לתבוע כל תביעה גם לאחר זמן רב, וראה דברינו בחוק ההתיישנות. מלבד הגבלה אחת: אם אדם ממשיך להשתמש במה שקיבל מתוקף החוזה גם לאחר שידע שיש מום במקח – לא יוכל עוד לתבוע את הביטול. וכך מצאנו בשיו"ע חו"מ סימן רלב סעיף ג: המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר. וראה גם פתחי חושן גניבה ואונאה סימן יג סעיף ז, שאומר שיכול להחזירו אפילו אחרי כמה שנים, ויש אומרים שאפילו אם עבר זמן רב משנודע לו המום ולא הודיעו.
[17] ראה חוק החוזים (חלק כללי) לישראל סעיף 21 ובהערות 63-64.
[18] שו"ע חו"מ סימן קצ סעיף י: המוכר שדה לחבירו באלף זוז, ונתן לו מקצת הדמים, והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים, אפילו לא נשאר לו אלא זוז אחד, לא קנה הלוקח את כלו, אף על פי שכתב השטר או החזיק, חזר בו הלוקח, יד המוכר על העליונה, רצה אומר לו: הילך מעותיך, או: קנה מהקרקע כנגד המעות שנתת, ונותן לו מהזיבורית שבה. ואם חזר המוכר, יד הלוקח על העליונה, רצה אומר לו: תן לי מעותי, או: תן לי קרקע כנגד מעותי, ונוטל מהיפה שבה.
[19] חייב לשלם רק נזקים ישירים ולא נזקים עקיפים. וראה שו"ע חו"מ סימן רלב סעיף כ: המוכר לחבירו זרעוני גנה שאין עצמן של זרעונים נאכל, וזרען ולא צמחו, חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, חזקתן לזריעה. פירוש 'הדמים שלקח ממנו' דוקא את דמי המכר שמסר הקונה למוכר, לא את הוצאותיו שהוציא עבור הזריעה ושאר הפעולות החקלאיות. סמ"ע סימן רלב ס"ק מו: אבל מה שטרח והוציא בזריעתן אין צריך המוכר ליתן להלוקח. כלומר המפר אינו משלם את כל ההפסדים שנגרמו לצד השני כתוצאה מהפרת החוזה. (כמו בכל מקום בהלכה שבו נוהג הכלל "גרמא בנזיקין פטור". ראה בבא קמא דף ס ע"א. ומחייבים רק נזקים ישירים. ראה שו"ע חו"מ סימן שפו).
[20] בכל מקום שבו המנהג הוא שישלם יותר, או כאשר החוזה עצמו מטיל עליו אחריות גדולה יותר, ישלם בהתאם לכך, בבא בתרא צג ע"ב: המוליך חטין לטחון ולא לתתן ועשאן סובין או מורסן קמח לנחתום ואפאו פת ניפולין בהמה לטבח וניבלה חייב מפני שהוא כנושא שכר. רשב"ג אומר נותן לו דמי בושתו ודמי בושת אורחיו וכן היה רבן שמעון בן גמליאל אומר מנהג גדול היה בירושלים המוסר סעודה לחברו וקלקלה נותן לו דמי בשתו ודמי בושת אורחיו. כלומר: כאשר החוזה מגדיר את האיש כשומר שכר, שחלה עליו אחריות מלאה לחפץ שברשותו, או כאשר המנהג הוא שהצד המתקשר מקבל עליו אחריות לנזקים נוספים הנגרמים ממעשיו, ישלם כמנהג וכאחריות שקבל על עצמו. וכך פסק שו"ע בסימן שו סעיף ד: המוליך חטים לטחון, ולא לתתן, ועשאן סובין או מורסן; נתן קמח לנחתום ועשאו פת נפולין; בהמה לטבח, וניבלה; בשכר, חייבים לשלם דמיהם. הפוסקים לא הביאו להלכה את דברי רשב"ג, אולי מפני שבימינו אין מנהג כזה. רמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ו הלכה כד: הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם וחזרה בה משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם, והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל. שו"ע באה"ע סימן נ סעיף ג פסק כרמב"ם. ב"ח, שם, אומר שאשה שאמרה לאיש שתנשא לו, במקום שבו ידוע שהמנהג הוא לעשות סעודה, כאילו אמרה לו בפירוש לעשות סעודה והוא כשליח שלה ולכן חיבת לשלם לו. זה נזק ישיר. מכאן עולה שחוזה שמתברר ממנו בוודאות שאחד הצדדים יוציא הוצאות חייב המפר לפצותו עליהן. וכן, בכל מקום שבו יש לאמוד את דעת הצדדים שבודאי התקשרו ביניהם על תנאי שהמפר יפצה את חברו, אם מפני שכך הוא המנהג (כמו שנתבאר בחוק החוזים (חלק כללי) לישראל סעיף 26 והערה 95), ואם מפני שכך משמע מלשונם של הצדדים, ואם מפני שהחוזה מטיל עליו אחריות גדולה יותר, הרי זה ככל תנאי והוא מחייב גם כאן.
בעניין ההגדרה המדוייקת של חיוב עקיף שהמפר מתחייב בו מצאנו דעות שונות. הראב"ד בהל' זכיה ומתנה פרק ו הלכה כד חולק על הרמב"ם ואומר שאינו מוצא הבדל בין מי שהוציא הוצאות כדי לזרוע והזרע לא צמח לבין מי שהוציא הוצאות על אורחים והחתונה בוטלה ע"י הצד השני, וכיון שאין הבדל בין המקרים – יש לפטור בשניהם. המגיד משנה שם מתרץ שהזורע עושה זאת לשם עצמו כדי להרויח, ואילו המוציא הוצאות כאילו התנה בפירוש שכך יעשה כי כך מנהג המקום ולכן נחשב הדבר כאילו נכתב בפירוש בחוזה. אבל הוא עצמו מסיים בצ"ע, כלומר: גם בעיניו הקושיה חזקה מהתירוץ. ויש שתרצו שבביטול נישואין – כבר בשעת הביטול ידוע כמה הוצאות הוציא הצד השני, והרי זה כנזק ישיר. לפי זה יהיה חייב רק בהוצאות שע"פ מנהג המקום הם כאילו כתובות בחוזה, וידועות בשעת ההפרה.
[21] הכלל הזה הוזכר בהלכה בתחומים ממוניים שונים, ובהבדלים קלים בין תחום לתחום. נביא כאן את דיני הפרה שנאמרו לגבי ביטול שכירות פועלים, (בהם יש הבדל בין דבר האבד לדבר שאינו אבד), לגבי ביטול שכירות בהמה או חפץ, ולגבי ביטול מכר.
לגבי פועלים מצאנו שכאשר פועל חוזר בו (במקרה שבו הפועל אינו רשאי לחזור בו, כגון שהוא קבלן או בדבר האבד), ונאלץ בעל הבית לשכור פועל במחיר גבוה יותר, בעל הבית רשאי לשכור פועל אחר תחתיו ולחייב את הפועל שחזר בו, אבל הסכום מוגבל. מדברי רוב הפוסקים עולה שבעל הבית אינו רשאי להוציא כסף מהפועל שחזר בו כדי לתת לפועל ששכר תחתיו ביוקר, אבל הוא רשאי להשתמש לשם כך בכספים של הפועל שנמצאים כבר בידו, מלבד בפועל שחוזר בו בדבר האבד, שם רשאי בעל הבית לגבות מהפועל שחזר בו עד גובה שכרו, כדי לתת לפועל ששכר תחתיו. טור סימן שלג: ואם הוא קבלן שקבל עליו המלאכה בכך וכך גם הוא אינו יכול לחזור בו ואם חזר בו ידו על התחתונה. ששמין לו מה שעתיד לעשות כפי מה שצריך לגמור את המלאכה שאם קבל לעשות המלאכה בח' דינרין ועשה חציה וחזר בו ונתייקרה המלאכה שאי אפשר לגומרה אלא בו' דינרים לא יתן אלא שנים כדי שתגמור מלאכתו בח' כפי מה שהתנה ואם אינו יכול לגומרה בפחות מח' דינרין אינו נותן לו כלום ומיהו אם נתייקרה הרבה שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו אינו צריך לשלם לו מכיסו כלום. כלומר: בעל הבית רשאי לנכות מהסכום שהוא חייב לקבלן שחזר בו כדי לשלם לקבלן החדש ששכר תחתיו במחיר יקר יותר, אך אינו יכול לתבוע את הקבלן שחזר בו שיוציא מכיסו. בית יוסף שם: דמשמע שאם היה תופס משלו היה צריך לשלם לבעל הבית כל מה שהפסיד הוא על פי מה שכתב הרב המגיד בפרק ט' מהלכות שכירות (ה"ד ד"ה ואם היה להם ממון) אהא דקאמר בגמרא (עח.) גבי פועלים שחזרו בהם בדבר האבד שאם באה חבילת פועלים ליד בעל הבית וחזרו בהם שוכר עליהם אפילו בארבעים וחמשים זוז שיש מי שכתב דבכהאי גוונא שכלי אומנותם בידו אפילו בדבר שאינו אבד שוכר עליהם עד כדי שכר המלאכה אפילו נתייקרה בנתים וזה נראה דעת הרשב"א וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל (עו:) עכ"ל. כלומר: בעל הבית רשאי לנכות מכל ממון של הקבלן שחזר בו שנמצא בידו, כדי לשלם לקבלן החדש ששכר ביוקר. ונחלקו האחרונים ממה הוא יכול לנכות, הב"ח והש"ך שם חולקים על הב"י וסוברים שאינו יכול לנכות אלא משכרו. הסמ"ע סובר כב"י שיכול לנכות מכל ממון של הקבלן שבידו.
לגבי פועל שחוזר בו בדבר האבד, שו"ע חו"מ סימן שלג סעיף ו: שוכר עליהם פועלים וגומרין מלאכתן שלא תאבד, וכל שיוסיף לאלו הפועלים האחרים על מה שפסק לראשונים נוטל מהראשונים עד כמה עד כדי שכרן של ראשונים. ואם היה להם ממון תחת ידו, שוכר להשלים המלאכה עד ארבעים או חמשים זוז בכל יום לכל פועל, אף על פי ששכר הפועל בשלשה או ארבעה. כלומר: יכול להשתמש בכל הממון של הפועל שנמצא תחת ידו, ויכול אף להוציא ממנו עד כדי שכרו, כדי לשלם לפועל החדש ששכר ביוקר. ומוסיף שם הרמ"א: בדבר האבוד של ממון, צריך לשלם לו כל הזיקו. כלומר: הפועל חייב לשלם לבעל הבית את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת החוזה.
ולענין שכירות, שו"ע חו"מ סימן שי סעיפים א – ב: השוכר את הבהמה וחלתה … אבל אם שכרה לרכוב עליה או לשאת עליה כלי זכוכית וכיוצא בהם, חייב להעמיד לו בהמה אחרת; ואם לא העמיד, יחזיר השכר ויחשוב עמו על שכר כמה שהלך בה. מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו: חמור סתם אני משכיר לך, חייב להעמיד לו בהמה אחרת; ואם לא העמיד, יש לשוכר למכור הבהמה וליקח בה בהמה אחרת, ואם אין בדמים ליקח בהמה אחרת, שוכר בדמים בהמה אחרת עד שיגיע למקום שפסק עמו. א"ל: חמור זה אני שוכר לך, אם שכרה לרכוב עליה או לכלי זכוכית, ומתה בחצי הדרך, אם יש בדמיה ליקח בהמה אחרת, יקח; ואם אין בדמיה ליקח, שוכר אפי' בדמי כולה, עד שיגיע למקום שפסק עמו; ואם אין בדמיה לא ליקח ולא לשכור, נותן לו שכרו של חצי הדרך, ואין לו עליו אלא תרעומת. כלומר: השוכר רשאי לשכור או לקנות בהמה אחרת בממונו של המשכיר שנמצא בידו, כי הוא נמסר לידו כדי למלא את חובו של המשכיר. וראה בית יוסף סימן שי שהביא מחלוקת ראשונים בשאלה האם אפשר להוציא ממון מכיסו של המשכיר כדי להשלים את השכירות עבור השוכר, או שגם שם אינו יכול להשתמש לשם כך אלא במושכר ומכריע הב"י שלא להוציא ממון.
לגבי מי שחזר בו במכר, ראה בסמ"ע וש"ך וקצוה"ח ונה"מ בסימן רט סעיף ו, שנחלקו לגבי אדם שפסק על שער שבשוק, כלומר קיבל כסף עבור סחורה המצויה בשוק, ע"פ השער המקובל באותו יום, והתחייב לספק את הסחורה בשלב מאוחר יותר. במקרה כזה החוזה חל, אלא שנחלקו הפוסקים הנ"ל האם הוא חל לגמרי. דעת הסמ"ע וקצוה"ח שהוא חל לגמרי, וחיב לספק לו את הסחורה יותר מאוחר גם אם התייקרה. דעת ש"ך ונה"מ שאין החוזה חל אלא לענין קבלת מי שפרע. לדעת הסמ"ע וקצוה"ח אפשר לאכוף על המוכר לספק את הסחורה גם אם התייקרה.
העולה מכלל דברים אלה: מי שנפגע מהפרת החוזה, וצריך כעת להוציא הוצאות גדולות יותר ממה שהיה מוציא על הדבר מלכתחילה, יכול לנכות את ההפרש מממון של המפר שנמצא בידו או שהמפר חייב לו. גם בשכירות פועל וגם בשכירות חפץ, רשאי הנפגע להוציא מממונו של המפר שנמצא בידו כדי לתקן את ההפסדים שנגרמו לו כתוצאה מההפרה. כלומר: לשכור פועלים אחרים או בהמה אחרת כדי למנוע את הפסדו.
[22] דין זה פשוט כיון שעיקר הפיצוי הוא על הנזק הישיר שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה. המפר חיב להשיב את הדמים שקיבל, ובתנאים האמורים בסעיף 11 הוא חייב גם בהפרש המחיר, כלומר: הוא חייב לשלם את דמי החפץ שקבל ביום הגביה, אין שום סיבה שהחיובים האלה יפגעו זה בזה.
[23] שו"ע חו"מ סימן שלג סעיף ו: הגה: אם לא שכר עליהם אחרים, אין הפועלים חייבים לשלם לו הזיקו. ויש אומרים הא דשוכר עליהן עד ארבעים או חמשים זוז היינו דווקא שתפס כלי אומנותם, אבל שאר דברים, לא. ודוקא בדבר האבוד שאינו ממון, כגון מלמד או כדומה לזה, אבל בדבר האבוד של ממון, צריך לשלם לו כל הזיקו. כלומר: יכול לתבוע מהם את דמי הפועלים האחרים רק אם שכר פועלים אחרים בפועל. ואולם, אם נגרם לו נזק ממוני יכול לגבות מהם את סכום הנזק שנגרם, וכן פצויים מוסכמים מראש, שמשלמים עליהם ע"פ סעיף 15 דלהלן, משולמים גם בנזק שאינו של ממון, וראה בשו"ע חו"מ סימן רז סוף סעיף טז.
[24] שו"ע חו"מ סימן שלג סעיף ו: כיצד, שוכר עליהם פועלים וגומרין מלאכתן שלא תאבד … הרמ"א שם: הגה. ואם לא שכר עליהם אחרים, אין הפועלים חייבים לשלם לו הזיקו. כלומר: אם הוא לא עשה את שהיה עליו לעשות כדי למנוע את הנזק, לא יוכל לתבוע את הנזק מהצד השני. ובסימן רלב סעיף כב: הלוקח מקח ונמצא בו מום, ואחר כך אבד או נגנב, הרי הוא ברשות הלוקח, עד שיחזיר המקח למוכר, ואם התליע או נפסד מחמת המום, הרי זה ברשות מוכר, ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו, ה"ז ברשות לוקח. ושם סעיף יח: ואם היה המוכר ספסר שלוקח מזה ומוכר לזה ואינו משהה המקח עמו, ולא ידע במום זה, הרי הספסר נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה, ויפטר, מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות, ויהיה הספסר מחזירו על הלוקח הראשון, והואיל ולא עשה כן הוא הפסיד על עצמו.
[25] שו"ע חו"מ סימן שג סעיף ח: רועה שהיה לו להציל הטריפה או השבוייה ברועים אחרים ובמקלות, ולא קרא רועים אחרים ולא הביא מקלות להציל, הרי זה חייב. אחד ש"ח ואחד ש"ש, אלא שש"ח קורא רועים ומביא מקלות בחנם, ואם לא מצא, פטור; אבל שומר שכר חייב לשכור הרועים והמקלות עד כדי דמי הבהמה, כדי להציל, וחוזר ולוקח שכרן מבעל הבית, ואם לא עשה כן, והיה לו לשכור ולא שכר, הרי זה פושע, וחייב. ולנפגע יש דין שדומה לשומר שכר ולכן יכול להוציא הוצאות למניעת הנזק וזכאי לקבל החזרים עד גובה החפץ. גם שוכ דינו כשומר שכר לענין זה, שם, סימן שז סעיף א: השוכר מחבירו בהמה או כלים, דינו כשומר שכר, להתחייב בגניבה ואבידה וליפטר מאונסין. ולכן אם יכול למנוע את הנזק חיב לעשות כן, ואם לא עשה כן ישלם, אא"כ יש להניח שלא היה מתקשר בחוזה ע"מ שיצטרך לעשות כן. וכמו שומר שכר, אם הוציא הוצאות על מניעת הנזק הוא זכאי להחזר עליהן. שהרי אם לא היה מוציא אותן הוצאות היה המפר מתחיב לשלם, או לפחות לנכות מחובו, וע"י הוצאות אלה הציל אותו מלשלם.
[26] שו"ע חו"מ סימן רסד סעיף ד: ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו. הגה: ודוקא שהתנה עם הבעלים … כלומר אף שלא הציל מגיע לו שכרו, ואם הציל – מגיע לו גם החזר על הוצאותיו ולא רק שכרו. ולכן גם בענייננו אם הנפגע הוציא הוצאות ובכך מנע נזק – זכאי לשיפוי.
[27] שו"ע חו"מ סימן שכח סעיף א: המקבל שדה מחבירו, ולא עשתה, אם יש בה כדי להוציא סאתים יתר על ההוצאה, חייב המקבל ליטפל בה, שכך כותב לבעל הקרקע: אנא אקום ואזרע וכו' ואעמיד כרי לפניך ותטול חלקך וכו'. וסעיף ב: לא עבדה, אלא הובירה כולה או מקצתה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות, ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. וראה הלבוש סימן שכח סעיף ב: לא עבדה אלא הובירה בין כולה בין מקצתה, שמין אותה כמה היתה ראויה לעשות אם עבדה ונותן לו חלקו כפי תנאו שהיה מגיע לו, שכן כתב לו ואם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, מהלשון 'אשלם במיטבא' משמע שמדובר על פיצויים מוסכמים.
[28] שם, המשך סעיף ב: ואם התנה עמו: אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז, הרי זו אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד.
[29] הנאמדת כפי שהתבאר בחוק החוזים (חלק כללי) לישראל סעיפים 25 – 26.
[30] רמ"א אבן העזר סימן נ סעיף ו: ויש אומרים דכל קנסות שעושים בשדוכין אין בהם משום אסמכתא, וכן המנהג פשוט לגבות קנסות שעושין בשדוכין, וכמו שיתבאר בח"ה סימן ר"ז. וטעמו של הרמ"א הוא שהקנס מפצה על הבשת של הצד שהחוזה נגדו הופר. וראה גם שו"ע חו"מ סימן רז סעיף טז: וי"א שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושה שבייש את חבירו. ומכאן שכאשר ברור מלשון החוזה שהקנס אמור לפצות את הצד השני על נזק מסוים, הרי שהקנס מחליף את אותו נזק ורק אותו. כמו כאן, שהקנס אמור לפצות על הבושה, ולכן הוא מחליף את תשלומי הבשת אבל לא את הנזק. וכן מצאנו בפירוש בגמ' בכתובות דף לג ע"א ודף מ ע"ב ובערכין דף טו ע"א, לגבי תשלומי אונס ומפתה, שהתורה קבעה להם קנס ופשוט לגמ' שבנוסף לקנס משלם גם את הנזק והבשת, כיון שהקנס לא בא לפצות עליהם.
[31] הדבר שנוי במחלוקת. וכך מצאנו בשו"ע סימן רז סעיף יא: הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה: אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר: אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח, קנה זה הערבון, שהרי הוא תחת ידו. ואם חזר בו המוכר, אין מחייבין אותו לכפול הערבון, שזו אסמכתא היא, ולא קנה. ומוסיף שם הרמ"א: ויש חולקין וסבירא להו דאפילו אם חזר בו הלוקח לא קנה המוכר, אע"פ שהוא בידו, אסמכתא לא קניא. כלומר: לדעת השו"ע כחם של פיצויים מוסכמים שהופקדו מראש גדול מכחם של פיצויים שלא הופקדו מראש. והם יוחלטו גם אם הם גדולים משעור הנזק. ולדעת הרמ"א דינם ככל פיצויים מוסכמים. וכיון שיש כאן מחלוקת, יכול המחזיק להחליט את הסכום בטענת קים לי, גם אם הוא גדול מהנזק. מאידך גיסא, הנפגע לא יוכל לתבוע פיצויים על נזקים בנוסף לקנס, כי במקרה כזה תעמוד טענת קים לי לטובת מפר החוזה.
[32] אחת השאלות שנידונו רבות בהלכה בענייני ביטוח היא האם תשלום מחברת הביטוח פוטר אדם מתשלום חיוב שהיה חייב לחברו אלמלא הביטוח. השאלה נשאלת הן כאשר החייב שילם את הפרמיה והן כאשר המבוטח שילם. האם העובדה שכעת הביטוח משלם פוטרת את החייב מלשלם שהרי התובע קיבל את שלו? השאלה נשאלה במקרים רבים, כגון: האם אדם שעשה ביטוח חיים לטובת אשתו יצא ידי תשלום הכתובה. האם המזיק לנכס מבוטח או ששמר על נכס מבוטח חייב בתשלומים? או שמא כיון שהביטוח משלם הרי אין נזק ואין עבור מה לשלם? (ראה שו"ת מהדו"ת ג קכח (והובאו דבריו בשו"ת מהרש"ם ב ריא שעסק במקרה דומה), אור שמח הלכות שכירות פרק ה הלכה ו, שו"ת מהרש"ם ח"ד סימן ז, מנחת יצחק ג קכו, ציץ אליעזר יח סז, משנה הלכות יז קסו, הר צבי אה"ע קמט ועוד רבים). רבים מבין אלה שהזכרנו כאן השיבו שתשלום מטעם הביטוח אינו פוטר את המזיק או השומר מתשלום אם הבעלים הוא ששילם את הפרמיה (ומשלם הפרמיה זוכה בתשלום גם אם אינו הבעלים), כי הביטוח לא משלם על החפץ הניזוק אלא עבור הפרמיה. הביטוח הוא הסכם בין המבטח למבוטח שלפיו המבוטח משלם ובתמורה מתחייב המבטח לשלם לו אם יתקיים תנאי פלוני. והתנאי הפלוני הוא נזק לחפץ. וראה גם בחוק השומרים לישראל סעיף 5(ב). לפי זה הסכום שמתקבל מחברת הביטוח ימסר למי ששלם את הפרמיות ללא קשר לחובות שיש למפר מול הפוגע. וראה גם בדברינו בחוק הביטוח.
[33] שו"ע חו"מ סימן עג סעיף י: מי שיש לו שטר על חבירו לזמן, ובא בתוך הזמן לבית דין ואמר: מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ממני ולא אמצא מקום לגבות חובי, אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצוה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר. וכן הדין בלוה לזמן ובתוך הזמן רואה המלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, או שהלוה רוצה לילך למדינת הים, ותובע המלוה את שלו או שיתן לו ערב, שומעין לו. הגה: והוא הדין בכל מקום שנראה לבית דין לעכב מעות הנתבע. וראה גם שו"ע חו"מ סימן צז סעיף ז: אם ראו בית דין שתולש רחים התחתונה וכיוצא בה, ממקום חיבורה, להבריח מבעל חוב; וכן אם הוא עוקר נטיעות וסותר בנין הבתים להבריח מבעל חוב, בית דין מגבין לו מהם לשעתו. וברמ"א חו"מ סימן קיא סעיף יג: וי"ל דאם נראה לבית דין שלא יהיה מקום לגבות חובו אחר כך, יכול למחות. וע"ל סימן עג סעיף י. גם המקרה שבו התנאי עדיין לא התקיים, דומה לחוב שעדיין לא הגיע זמנו, כשיתקיים התנאי יגיע זמנו. לכן מסתבר שגם כאן יתקיים הדין הזה, ואם נראה לביה"ד שאחד הצדדים עלול לגרום לכך שכאשר יתקיים התנאי לא תתאפשר גביה ממנו, רשאי ביה"ד לתת סעד לצד שכנגד ולהגן עליו מפני אפשרות זו. וכ"פ רמ"ע מפאנו בסימן נא. וראה גם שו"ת רדב"ז חלק א סימן נ. שאדם לא חיב להעביר סחורה לחברו, אם יש חשש שהקונה לא יוכל לשלם בבוא הזמן. וראה גם מנחת יצחק חלק ח סימן קמה.
אפשר שהדבר דומה לתנאי שהתברר לפני זמנו שלעולם לא יקוים. בגטין דף ע"ו ע"ב עוסקת המשנה במי שנתן לה בעלה גט ע"מ שלא יבא בתוך שנים עשר חדש, ומת בתוך שנים עשר חדש. על המקרה הזה אומרת הגמ': תנא רבותינו התירוה לינשא מאן רבותינו אמר רב יהודה אמר שמואל בי דינא דשרו מישחא סברי לה כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו א"ר אבא בריה דרבי חייא בר אבא א"ר יוחנן ר' יהודה נשיאה בנו של ר"ג בר רבי הורה ולא הודו לו כל סיעתו ואמרי לה כל שעתו א"ל ר' אלעזר לההוא סבא כי שריתוה לאלתר שריתוה או לאחר שנים עשר חדש שריתוה לאלתר שריתוה דהא לא אתי או דלמא לאחר י"ב חדש שריתוה דהא איקיים ליה תנאו. ואומרים תוספות רא"ש ע"ז בדף ל"ז ע"א ד"ה לאלתר, והריטב"א בגטין דף פ"ג ע"א ד"ה א"ה, שודאי שמעקר הדין כיון שהתברר שלא יבא עוד ולא יקיים את תנאו, מגורשת מיד. והשאלה היא האם גוזרים כאן גזרה שתחכה עד סוף י"ב חדש. אבל מעקר הדין, מרגע שהתברר שהתנאי לא יקוים, אפשר לפסוק את הדין. משמעות הדבר שאין צורך וטעם לחכות להפרת החוזה בפועל, אלא שיש לדון על סוגי התרופות שהנפגע זכאי לקבל אם אין עדיין נזקים.
[34] "אונס רחמנא פטריה". שו"ע חו"מ סימן כא: מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה, או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול אבד זכותו ואין לו כלום ויפטר חבירו, ועבר היום ולא בא, נתקיימו התנאים ואבד זכותו. ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום, ה"ז פטור מקנין זה, וישבע כשיתבענו חבירו כמו שהיה מקודם, וכן כל כיוצא בזה. שו"ע חו"מ סימן רז סעיף טו: … והוא שלא יהיה אנוס. כיצד, הרי שהתפיס שטרו או שוברו בבית דין, וקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו, והגיע היום ולא בא, הרי אלו נותנים, והוא שיהיה בבית דין חשוב. ואם עכבו נהר או חולי לא יתנו; וכן כל כיוצא בזה, ונתבאר תשלום דין זה בסימן נ"ה ובסימן כ"א. עכ"ל. ואינו נקרא אונס אא"כ לא היה יכול להעלותו בדעתו מראש, אבל אם יכול היה להעלותו בדעתו מראש אינו אונס והוא חייב בו, וכך כתב ר' ירוחם תא"ו נתיב כד חלק ו: אונסא דשכיח כגון דפסקיה מברא רוצה לומר שהפסיקו מעבר הנהר דהוה ליה להתנות כמו שכתבתי וזה אפילו למאן דאמר יש טענת אונס בגטין אין לו טענת אונס דהוה ליה לאסוקי אנפשיה ומאחר שלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה. והביאוהו ב"י ביו"ד סימן רלב והש"ך סימן רלב ס"ק כ. וכתב שם ב"י: דאי הוה דבר מצוי הוה ליה לאסוקיה אדעתיה ולאתנויי ואם לא התנה הוה ליה בכלל הנדר.
[35] ראה חוק החוזים (חלק כללי) לישראל סעיף 21 ובהערות שם. וכן לעיל סעיף 9.
אין לחייב את אחד הצדדים לשלם עבור הנזקים שנגרמו לצד השני עקב הוצאות שהוציא וכד', כי כיון שהיה כאן אונס, שני הצדדים אנוסים, ולכן שני הצדדים אינם חייבים לשלם. ואולם, הם אמנם לא חייבים לשלם, אך הם חייבים להשיב את אשר קבלו, וכפי העולה מדברי הש"ך בסימן כא ס"ק ג: אבל מי שחייב עצמו נגד חבירו בדבר שלא היה חייב, ע"מ שיעשה לו חבירו איזה ענין ליום פלוני, ואירעו אונס לחבירו, אין המתחייב חייב בשביל אונסו של זה, דאונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, ומה לו בזה שאירעו לחבירו אונס, הרי לא קיבל על עצמו חיוב זה אלא על תנאי זה, וכיון שלא קיים חבירו התנאי, אף שהוא מחמת אונס למה יתחייב הוא. כלומר: במקרה של אונס אין לחייב את האדם לשלם, אך גם אינו זכאי להחזיק במה שקבל שלא כדין, שהרי אף הצד השני אנוס הוא.
[36] שו"ע חו"מ סימן ד סעיף א: הגה . וי"א דווקא בחובו ממש, אבל אם חייב לו בלא הלוואה, או שאין צריך למשכנו כי הוא כבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר, מותר לתפסו (ריב"ש סי' שצו). קצות החושן סימן ד ס"ק א: … וראיתי רבים מתחכמים בזה לתפוס מחבירו איזה חפץ בכדי שיהיה לו מגו קודם בואו לדין, ולאו שפיר עבדי וקרוב לאיסור תורה אם הוא על ידי תפיסה … אך גבי פקדון משמע דליכא איסור כלל לעכבו תחת ידו וכמ"ש מוהרש"ל. אבל מדברי הזוהר מבואר דהוא איסור גמור ע"ש פרשת במדבר (ח"ג קיט, א) … ויש לזה פנים על פי נגלה והוא שיטת הריטב"א פרק הכותב (כתובות פד, ב ד"ה ההוא בקרא) דהיכא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון צריך למיעבד השבה מעליא, ועיין ש"ך סימן נ"ח סק"ט, ולכן בעל נפש ירחיק מזה. ודין זה הובא בחוק המישכון לישראל וראה דברינו שם, וראה שו"ע סימן צז סעיף ו ובסימן שנט סעיף ו.
[37] בחוק החוזים (חלק כללי) לישראל הסעיף המקביל לסעיף זה הוא סעיף 53 וראה שם מקורות לדין זה.
[38] סעיף 60 בחוק החוזים (חלק כללי) לישראל מקביל לסעיף זה בחוק התרופות וראה שם בהערות מקורות לדין זה.