חוק המשכון – מקורות

1. מהות המישכון

(א) מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב[1]; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב[2].

(ב) הערובה יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו[3], כבר קיים[4], קצוב או בלתי קצוב[5], אבל לא לחיוב לעתיד לבוא[6], ולא לחיוב מתחדש[7] או מותנה.

2. תחולה

(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.

(ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקת שעבוד נכס כערובה לחיוב, למעט עסקה המוסווית שלא תחשב כעסקת משכון[8].

3. יצירת המישכון

(א) מישכון נוצר בשעת הלוואה בהסכם בין החייב לבין הנושה[9].

(ב) מישכון שלא בשעת הלוואה יכול שיעשה בהסכמה או על פי בית דין שלא בהסכמת החייב[10].

(ג) הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס יחולו[11] פרט לדינים מסויימים[12] גם על מישכונו.

3א. מישכון אלמנה

אין לקחת משכון מאלמנה^[13].

3ב. מישכון כלי אוכל נפש

אין לקחת מלווה משכון שהוא כלים שעושים בהם אוכל נפש^[14]; אבל מותר לקחת מבעלי חובות אחרים כגון ערב וחוב שכר עבודה וכדומה גם כלים שעושים בהם אוכל נפש.

3ג. מישכון עני

הממשכן עני שלא בשעת הלוואתו חייב להשיב לו את המישכון לפי שימושו של המישכון^[15].

3ד. אופן לקיחת המישכון מהחייב

1. קבלת משכון בשעת הלוואה יכולה להיות גם בבית החייב וגם בכלים שעושים בהם אוכל נפש.
2. קבלת משכון שלא בשעת הלוואה יכולה להיות רק על ידי שליח בית הדין, מחוץ לביתו של הלווה^[16]; ואם מדובר בבעלי חובות שאינם לווים אפשר למשכן בביתם ובזרוע^[17].
3. שליח בית הדין מנוע מלקחת משכון שהוא צורך האדם^[18].

4. זכוחו של המישכון כלפי נושים אחרים

כלפי נושים אחרים של החייב[19] וכלפי רוכשים של הנכס הממושכן[20] יהיה כוחו של מישכון יפה:

(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;

(2) בנכסים נדים ובניירות ערך[21] שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם נמסרו לידי הנושה או לידי שומר[22] מטעם הנושה שאיננו החייב – עם מסירתם[23].

(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום[24] המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה.

5. תקנת השוק

נכסים נדים[25] שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4(3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים[26] או לא היה זכאי למשכנם[27], ובלבד שהנושה פעל בתום-לב. ואף אם הנכסים באו לידי הממשכן שלא על דעת בעליהם או שלא על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם.

6. מישכון נוסף

(א) החייב רשאי לשעבד קרקע ממושכנת במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה[28]; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם;

(ב) בעניין האמור בס"ק (א), אפילו אם דרגת המישכון הנוסף שווה לדרגת המישכון של הנושה הראשון או עדיפה ממנו.

(ג) לא ניתן למשכן מישכון נוסף משכון מטלטלין אף בהסכמת הנושה הראשון[29].

7. תחומה של הערובה

(א) המשכון משמש ערובה גם לריבית[30], להוצאות[31] ולדמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב ולהוצאות של שמירת המשכון[32] ומימושו[33] ודינם של כל אלה כדין החיוב.

(ב) הוגדל היקפו של החיוב על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, לא ישמש המשכון ערובה ליתרה שנוספה, זולת אם נוצר מישכון נוסף כערובה ליתרה[34].

8. פירות המשכון

הופקד משכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המישכון גם על פירות המשכון[35]; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

9. חילופי המשכון

(א) אבד המשכון או ניזוק או הופקע[36] ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי, לא יחול המישכון על הזכות האמורה[37].

(ב) נתממשה זכות שמושכנה, יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות[38], אולם סכום שקיבל הנושה במימושה של הזכות דינו כאמור בסעיף 22.

(ג) נתחלף המשכון יחול המשכון על התמורה[39].

(ד) נתחלף המשכון מכוח סעיף זה, על החייב לעשות, לפי דרישת הנושה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב.

10. הנאה מהמשכון ומפירותיו

(א) הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב (לשניהם ייקרא להלן – המחזיק), לא יהיה המחזיק רשאי להשתמש במשכון[40] או לזכות בפירותיו[41], אלא אם הרשה זאת החייב בהסכם המישכון[42] או לאחר מכן[43].

(ב) הרשה החייב את השימוש במשכון או הזכיה בפירותיו, ישלם לו המחזיק, באין הסכם אחר, את התמורה הראויה[44].

(ג) היה המשכון נושא פירות שמטבעם אינם משתמרים, יחולו על הפירות דיני שומרים[45].

11. מישכון של חלק בנכס

(א) מושכן חלק בלתי מסויים של נכס –

(1) הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס ללא הסכמת הנושה[46].

(2) תהא זכותו של החייב לתבוע חלוקת הנכס נתונה גם לנושה, משעה שהוא רשאי לתבוע מימוש המשכון[47].

(ב) חולק הנכס בהתאם להוראות סעיף זה, יחול המישכון על מה שנפל בחלקו של החייב[48].

12. מישכון להבטחת חיובו של אחר

(א) מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו כדין משכון שמושכן על ידי החייב[49].

(ב) ממשכן שהתבקש על ידי החייב למשכן את נכסיו לנושה, זכאי לחזור להיפרע ממנו עקב מימוש המשכון[50].

13. פדיון המשכון

(א) החייב[51] וכל אדם[52] שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; אלא א"כ יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו[53], ובלבד שהנושה לא יינזק מהפירעון המוקדם[54] או שהנושה יפוצה אם יגרם לו נזק מכך[55], אלא אם כן יש קביעה אחרת בהסכם המישכון[56].

(ג) מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5, רשאים בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון[57] אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון[58].

(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב[59], זולת אם הוסכם על כך.

14. פדיון משכון שלא על ידי החייב

נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו[60], ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו[61].

15. פקיעת המישכון

(א) חדל החיוב, יפקע המישכון[62].

(ב) פקע המישכון, רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון אם הופקד בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה[63]. נרשם המישכון, רשאי החייב לדרוש מחיקת הרישום[64].

(ג) ס"ק זה בטל[65].

16. מימוש המשכון

(א) לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון^[66].

(ב) הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה אף קודם שהגיע המועד לקיום החיוב, באופן שאין בתנאים גדרי אסמכתא^[67].

17. דרכי המימוש

מימוש משכון מקרקעין יהיה על פי צו בית הדין^[68], מימוש משכון מיטלטל יהיה ע"פ שמאים^[69], אולם –

(1) במשכון שיש לגביו בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה יהיה המימוש בהתאם לאותן הוראות;

(2) במשכון ניירות ערך שהופקדו שהופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שנרשמו כאמור בסעיף 4(3) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל^[70];

(3) במשכון ניירות ערך שהופקדו כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, יכול שהמימוש יהיה על ידי הגוף המוסדי עצמו ללא צו כאמור[71];

(4) במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20.

(5) משכון שערכו ידוע, או שערכו אינו נתון לוויכוח, או שהייתה הסכמה שהנושה יממש את המשכון בעצמו, הנושה רשאי לממשו^[72].

18. דרך המימוש בהוצאה לפועל

(א) מימוש משכון על פי צו בית דין או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין^[73], זולת אם הורה בית הדין על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין[74].

(ב) לא יפתחו הליכים למימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן המימוש הודעה[75] במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.

19. דרך המימוש על-ידי גוף מוסדי

(א) מימוש של משכון כאמור בסעיף 17(3) יהיה במכירה בדרך מקובלת בשוק שבו נמכרים נכסים מאותו סוג, ובאין שוק כזה – בדרך מסחרית סבירה.

(ב) לא יפתח הגוף המוסדי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן המימוש – והוא ומענו ידועים לגוף המוסדי – הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.

(ג) הגוף המוסדי אחראי כלפי החייב וכל אדם כאמור בסעיף קטן (ב) לנזק שנגרם להם בשל מימוש המשכון שלא בהתאם להוראות חוק זה.

20. מימוש זכות שמושכנה

מושכנה זכות^[76] שיש לחייב כלפי אדם אחר^[77], רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

21. מימוש מוקדם של משכון

(א) בית הדין רשאי, על פי בקשת החייב^[78], הנושה^[79], לצוות על מימוש המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב או לתת הוראות אחרות^[80] שימצא לנכון, אם נוכח שהנכס הממושכן עלול להתקלקל או לאבד שיעור ניכר מערכו או שזכויות הצדדים עלולות להיפגע מסיבה אחרת^[81].

(ב) מימוש המשכון לפי סעיף זה יהיה בדרך שיורה בית הדין^[82].

(ג) נושה שלא פעל למימושו המוקדם של המשכון ובשל מחדלו התקלקל המשכון או שאיבד מערכו^[83], הנושה נושא באחריות עד גובה החיוב^[84].

22. פרעון מוקדם של החיוב

סכום שקיבל הנושה לפני המועד לקיום החיוב מתוך מימוש לפי סעיפים 20 או 21 ייזקף על חשבון החיוב^[85], אם אין בין הצדדים הסכם אחר לענין זה.

23. גביית החיוב שלא על פי המשכון

אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו[86], ואין במימוש המשכון כדי לגרוע מזכותו לגבות את יתרת החיוב שלא סולקה במימוש^[87].

24. הגדרות

בוטל

25. ביצוע ותקנות

בוטל

26. ביטול ושמירת דינים

בוטל

27. תחילה והוראת מעבר

_____________________________

[1] ראה לקמן בהערה 6 מקורות לכך שיש תוקף למשכון רק אם קדם לו החיוב.

[2] ערוך השולחן סימן עב סעיף עב: אין יכול הלוה לומר להמלוה קח לך המשכון בעד חובך ומחוייב לשלם לו מעות אף על פי שלוה ממנו בלא שטר. ואין חילוק בזה בין שהמשכון שוה כדי החוב או פחות מזה או יתר מהחוב דהרי מעות הלוה לו והמשכון הוא רק לבטוחות בעלמא אא"כ אין להלוה מעות אז בהכרח לו לקבל המשכון אם הוא שוה כדי חובו ואם לאו ישלים לו משארי מטלטלין כמו שיתבאר בסי' ק"א ע"ש. פתחי חושן, הלוואה, פרק ח סעיף כז: הגיע זמן ולא פרעו רוצה המלווה למכור המשכון לגבות חובו י"א שאינו יכול למכרו כי אם ע"פ ב"ד מומחים, וי"א … בסעיף זה לא דנים על צורת מימוש המשכון אלא שעולה מכאן שיש זכות למלוה לממש את המשכון במידה והלווה לא יכול לשלם ולשם כך נועד המשכון.

[3] פשוט הוא שהערובה יכולה להיות לחלק מהחיוב אלא שהנפקותא היא לענין נזק שנגרם למשכון. האם זה משפיע על כל החיוב או על מקצתו. ראה שולחן ערוך סימן עב סעיף ב: המלוה את חבירו על המשכון … הרי זה שומר שכר … לפיכך אם אבד המשכון או נגנב חייב בדמיו. ואם היה שוה המשכון כדי דמי החוב, אין לאחד על חבירו כלום. ואם החוב יתר על המשכון, משלם הלוה היתרון. הגה: וי"א דאם פירש ואמר בשעת הלואה שמקבל המשכון בכל החוב, אפי' אם קבל קתא דמגלא באלפא זוזי אבד המשכון אבד הכל; פתחי חושן הלכות אבידה וגניבה פרק ח סעיף ט: יש אומרים שאם פירש בשעת הלוואה שמקבל המשכון בכל החוב אע"פ שאינו אלא דבר מועט ונגנב או נאבד לכו"ע אין הלוה חייב להשלים היתרון, ובהערה כז: וה"ה לדעת האומרים שדינו כש"ח.

[4] שו"ע סימן עב סעיף ב: המלוה את חבירו על המשכון … בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו, הרי זה שומר שכר.

[5] שולחן ערוך סימן ס סעיף ב: המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שנתחייב לזון את חבירו או לכסותו חמש שנים, (או שלא נתן קצבה לשנים) אף על פי שקנו מידו, לא נשתעבד להרמב"ם; וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד, והכי נקטינן. ובמקורות הבאים נראה שיש משכון גם לחוב לא קצוב כגון משכון שהוא נגד מזונות האשה, שהם בדרך כלל לא קבועים בסכום מסוים אלא תלויים בתנודות השוק. קובץ שיטות קמאי מסכת כתובות דף צז עמוד א: אלמנה ששהתה שלשה שנים ולא תבעה מזונות איבדה מזונות שעברו ובשתי שנים לא איבדה עד שתהיה עניה ופרוצה שלא תשתוק כל כך. ודוקא מזונות שעברו אבל להבא לא איבדה. ובירושלמי [פי"א ה"ב]: וכל זה בשלא לותה ואין לה משכון אבל לותה או יש לה משכון גובה אפילו למפרע. [רבינו ירוחם מישרים נכ"ג חי"א]; פתחי חושן חלק ט (ירושה ואישות), פרק י, הערה יא: … ולפי"ז ה"ה בנ"ד כשלא אמר אלא לא נתן מזונות, אה"נ שיכולה לעכב מעשי ידיה כעין משכון, אבל אם יתרצה אח"כ לשלם לה מזונותיה למפרע, נראה שתתחייב לתת לה מעשי ידיה למפרע; בית יעקב סימן ע סעיף ה: רק לצררי חיישינן כמבואר בב"מ דף י"ז וצררי היינו למשכון כמ"ש רש"י בערכין ומכח משכון שנתן לה אינה מפסדת מזונות.

[6] שולחן ערוך סימן קצ סעיף ט: הקונה מחבירו קרקע, ופסקו הדמים והניח משכון עליהם, לא קנה, וכל הרוצה לחזור משניהם, חוזר. הגה: אבל אם אמר לו: קנה בגוף המשכון לפי מעותיך קנה, ועיין לקמן סימן רד סעיף ה' וסימן רז סעיף י"ז. פתחי חושן (להלן – פת"ח) קנינים חלק ח פרק ג סעיף י בהערה כב: … דמנה אין כאן משכון אין כאן, דכל זמן שלא נתחייב גופו במנה אין על המשכון שם נתינה; שולחן ערוך סימן יב סעיף יט: פשרה בלא קנין, ונתנו משכון ביד הפשרנים, אינו כלום אא"כ אמרו: דלא כאסמכתא או מעכשיו. ואם היה המשכון שטר חוב, אינו כלום. ובקצות החושן שם ס"ק ב ביאר: אבל נראה דאפילו … וכמבואר בפרק קמא דקדושין דף ח' (ע"א) אמר לה התקדשי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן, ומבואר שם בתוס' ורא"ש (סי' י') טעמא דהך מלתא דכל זמן שלא נתחייב לא מצי לשעבד נכסיו, ולכן אם אומר אדם לחבירו אתן לך מנה והניח לו משכון לאו כלום הוא משום דנכסוהי דבר אינש אינון ערבים וכל זמן דליכא לוה ליכא ערב.

[7] חוב מתחדש הוא חוב עתידי, ולכן נתינת משכון לפני חיוב ראשוני לא תועיל לתוקף המשכון לחיוב השני המתחדש. שו"ת בית אפרים חושן משפט סימן כא: שאלה ראובן עשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום אחד על אחריותו ושמעון התחייב למסור לו הסחורה ההוא במקום ההוא בשלימות וע"ז יתן לו משכון רק שלא יהא המשכון תחת ידו רק ביד לוי שהוא יהיה שליש על החפיצים האלו שנותן למשכון וכן נעשה והושלשו החפצים האלו של שמעון תחת יד לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ע"ז ולפי שהענין אחריות הוא מחמת העברת מכס לא פירש בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר כלות י"ד ימים מי שיביא לו הכתב בחתימת ידו מחיוב למסור לו החפיצים או סך פלוני והלך שמעון עם הסחורה והצליח שהביא' בשלום ומסרה ליד ראובן. והחזיר הכתב ליד שמעון. ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד בניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו. ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב בחת"י לוי לשמעון בלי ידיעת לוי. ולא עלתה בידו בשני' ונלקחה הסחורה על בית המכס. ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב … תשובה נראה ברור דהדין עם השליש שמאחר שעל אחריות הסחורה שהושלש המשכון מתחלה ע"ז כבר פקע השיעבוד והעמיד הסחורה לידו כפי תנאו. ונסתלק שם משכון מעליו ונעשה פקדון אצל השליש מה"ת לא יהיה יכול לתופסו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן בשביל אחריות הסחורה שקיבל ממנו שנית אין זה כלום …,

[8] מתשובות באורח משפט וכן מתשובת הרשב"ש עולה שאדם שמכר נכס לבעל חובו אף שעל ידי כך הוא מונע מבעלי חובות אחרים לגבות מהנכס לא אומרים שהוא מכר לצורך משכון בלבד, אלא כיון שהמכירה היתה מכירה גמורה אנו מתייחסים אליה כמכירה ולא כמישכון. שו"ת אורח משפט חושן משפט סימן א: באחד שהי' חייב לנושים רבים על וועקסלען והי' לו בית בורסקי עם עורות, ובא אדם אחד והלוה לו מעות בעיסקא, והבטיחו ע"פ ניאקלאדנאייע כחק הממשלה על הבנינים והעורות, ואח"כ הוסיף לו עוד כסף והוסיף להבטיחן ע"י מכירה ע"פ חק הממשלה, ונתן לו שטר מכר מאושר, כחק המדינה שקנה ממנו, כפי הנראה מלשון השאלה, את הבית עם העורות, ובזה נתאשר כחו של אותו המלוה המאוחר ע"פ דינא דמלכותא. אמנם אחד מהמלוים המוקדמים, לוה כסף מאותו המלוה המאוחר בריבית בהיתר עיסקא, וטוען עכשיו שרוצה לעכב את הכסף מפני ההיזק שהגיע לידו בתור בעל חוב מוקדם, שאם לא קנה הבע"ח המאוחר את הבית ע"י המכירה המאושרת, ולא הלוה אותו ע"פ הנאקלאדנאייע הי' הוא יכול לגבות את חובו, ע"כ הוא מעכב את הכסף הנ"ל עבור זה … והנה בענין שתי הזכיות שיש לו לבע"ח המאוחר, הנאקלאדנאייע והפראדאזא, יש הפרש ביניהן … ואפי' אם נאמר שהקנין שנעשה בדד"מ מועיל מטעם סיטומתא, מ"מ הלא יודעים אנו שלא חפץ באמת לקנות כ"א להיות בטוח בחובו, ועיקר המכירה אינה כ"א כעין משכון, וי"ל שאינו קונה כ"א כדין משכון, וי"ל כיון דבמשכון דבשעה"ל לא קנה משכון, א"כ אין כאן קנין על המטלטלים, מ"מ אינו נראה, דכיון דהמכירה הויא מכירה באמת, ואף דנאמר דנעשה להבריח שאר בע"ח, י"ל דלא שייך כאן כיון שבאמת כיון להבטיח להמלוה, ודמי לד' רמ"א /חו"מ/ סי' צ"ט ס"ז, דאם נראה לב"ד שכיונו למתנה גמורה, אף על גב דכיון להבריח ג"כ, מהני המתנה, ה"נ אפילו כיון להבריח מ"מ הא לקח כסף, וכיון להקנותו עכ"פ בדרך בטחון גמור, א"כ אפי' נאמר דמכירה גמורה אין כאן, אבל כל זכות שנמצא במכירה יש כאן, וכיון דבמכירה לא מהני בע"ח מוקדם במלוה ע"פ, ה"נ לא יהי' מהני גם בזה, שעל זה הזכות הבטיח לו, ונשאר לו אותו מצד המכירה, אפילו נאמר שאינה מכירה גמורה לכל הפרטים; שו"ת הרשב"ש סימן יב: ומכללי הדברים אני מבין שאתה וחמיך הייתם שותפין בחנות, ולקחתם חובות מרובים מיהודים ומישמעאלים. וחמיך חלה והוצרך להוצאות רבות כי היה חליו ארוך וההוצאה מרובה והשבח מעט. וכראות ר' משה בן עזרא שהיה אחד מהנושים כך, רצה שיהיה שלו בטוח ומשכן אצלו חמיך עליה א' בכל חובו, ואעפ"י שלא היתה מספקת לכל חובו. גם לך מכר החצר, ואתה מכרתה לר' ברהון בן חלאסה, ועדיין נשארו עליו חובות מרובות וכלה כל הקרן, ובעת צאת נפשו כי מת דברת אליו ואמרת לו איך יהיה עניני במה שהיה ביני ובינך, אמר לך אתה נאמן עלי בכל מה שתוציא כתוב שהוצאת בעבורי. וכשנפטר חמיך נתת לבן עזרא מאה דינרין גדולים על פדיון הקהל. ועתה בן חלאסה רוצה למכור החצר וגם בן עזרא רוצה למכור העליה, והנושים האחרים באים לקחת, ואם בן חלאסה ימכור החצר עדיין יותר מדמים מהסך שמכרתה לו יותר מל' דינרי זהב, ולפי שמעיקרא לא היתה מכירתה לר' ברהון אלא כמו משכונא ונכתבה בלשון מכר לפי שחשש שמא [יוציאוה] מידו בעלי החובות בדיניהם, יש קצת בני אדם אומרים שאותו תוספת הוא ראוי להיות של יתומים ולא שלך, ואתה אומר שינתן לך לפי שאתה כושל שבהם, ואתה נתת בעד אביהם והוא אכל כל הנכסים ואתה משלם בעדו … ומה שנ"ל בזה, כי המכירה הראשונה שעשה לך חמיך כיון שנעשית בלא שום תנאי ושיור קיימת היא, וכן המכירה שעשית אתה לבן חלאסה הבאה מחמת מכירת חמיך היא קיימת. ואם בן חלאסה רוצה לתפוס החצר בשלו אין מוחה בידו, לפי שזו מכירה היא ואינה מתנה שנאמר דנעשית בהערמה ואינה כלום …

[9] יש שני מצבים של מישכון: בשעת הלוואה, ואז ברור שהמישכון נעשה מדעת שניהם שהרי אם המלווה ירצה משכון והלווה לא יסכים, המלווה יכול שלא להלוות לו. פת"ח, הלואה, פרק א סעיף ג: נתן לו הלווה מדעתו משכון בשעת הלוואה מותר לקבל ממנו אפילו דברים שיש בהם חיי נפש.

[10] המצב השני הוא מישכון שלא בשעת הלוואה. ואז זה נעשה באמצעות שליח בית דין. שולחן ערוך סימן צז סעיף ו: אם בא למשכנו שלא בשעת הלואתו, לא ימשכננו הוא בעצמו, שאם משכנו הוא בעצמו עובר בלאו. (ועיין לעיל סימן ד'). אלא בית דין ישלחו לו שלוחם; ובסימן שנט סעיף ו: החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד, ה"ז גזלן, אף על פי שהוא חייב לו. ואין צ"ל אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו; ובסימן ד סעיף א: יכול אדם לעשות דין לעצמו; אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו … מ"מ אין לו רשות למשכנו בחובו. הגה: … וי"א דווקא בחובו ממש, אבל אם חייב לו בלא הלוואה, או שאין צריך למשכנו כי הוא כבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר, מותר לתפסו. פתחי תשובה שם ס"ק ב: כבר אצלו בפקדון. עיין בקצוה"ח שכתב דמדברי הזוהר פרשת במדבר [קי"ט ע"א] מבואר דאפילו בפקדון איסור גמור לעכבו, ומסיים, ולכן בעל נפש ירחיק מזה ע"ש. פת"ח, הלואה, פרק ח סעף א: המלוה את חברו ולא משכנו בשעת הלואה ורצה למשכנו אחר הלואה אסור לו לקחת משכון בעצמו שלא מדעת הלוה … אלא יפנה לב"ד והם ישלחו שלוחם למשכנו. ואמנם אם המישכון נעשה מדעת החייב זה יכול להעשות גם לאחר שעת ההלואה.

[11] שו"ע אבן העזר סימן צ סעיף יד: אין האיש רשאי למכור מטלטלין של נכסי צ"ב, ולא למשכנם; ואם מכרן או משכנן, מה שעשה עשוי. הגה: וי"א דמכרו בטל. ובגדי האשה שהכניסה לו אין להן דין צאן ברזל, רק נכסי מלוג, כמו שנתבאר לעיל סימן ע"ז, ולכן אם מכרן או משכנן, בטל לכ"ע, כן נ"ל; לבוש אבן העזר סימן צ סעיף יד: וכמו שאין הבעל יכול למכור קרקע של נכסי אשתו, כן במטלטלין של נכסי צאן ברזל שהכניסה לו הן זהב וכסף ובגדים אינו יכול למוכרם או למשכנם אף על פי שיש לו שאר נכסים כנגד נדונייתא, לפי שהאשה חפצה בשבח בית אביה, וכל שכן שאין הבעל חוב יכול ליטלן בחובו; חדושי הריטב"א, כתובות (נד ע"א): ואם הקדיש או העריך עצמו אין לו בכסות אשתו כלום ואפילו דשבת, וכיון שכן כש"כ שאינו יכול ליתנם ולא למכרם ולא למשכנם ולא לשעבדם.

[12] ישנם דינים שאין העברת בעלות דומה למשכון. בדין בר מצרא יש הבדל בין דיני מכירה למשכון, שלענין מכירה יכול בר מצרא לעכב את המכירה ואלו לגבי משכון הוא לא יכול לעכב. שולחן ערוך סימן קעה סעיף ו: המוכר קרקעו לאחר, בין שמכרה הוא בין שמכר שלוחו בין שמכרו בית דין, יש לחבירו שהוא בצד המצר שלו ליתן דמים ללוקח ולסלק אותו; ואפילו הלוקח ת"ח ושכן וקרוב למוכר, והמצרן עם הארץ ורחוק מן המוכר, המצרן קודם ומסלק את הלוקח. ולענין משכון, שולחן ערוך סימן קעה סעיף נח: אם בתחלת המשכונא בא המצרן לערער לעכב לומר: אני אלוה לך כי שמא כוונתך להערים למכור למלוה, אינו יכול לעכב בידו, כי יאמר בעל השדה: זה נוח לי ואתה קשה ממנו. אמנם אם יראה לדיין שיש בו ערמה, דוחין את המלוה; טור יורה דעה הלכות ספר תורה סימן רפב: כתב הרמב"ם תפוחי זהב שעושין לס"ת לנוי תשמישי קדושה הן ואסור להוציאן לחולין אם לא לקנות בדמיהן ס"ת או חומש ע"כ ומיהו בפרק בני העיר קאמר על כל הנך דקתני בהן שאסור לשנותם לקדושה קלה אמר רבא לא שנו אלא שלא מכרוהו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אבל מכרוהו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר שרי אפילו למשתי ביה שיכרא. וכתב א"א הרא"ש ז"ל הלכך יחיד שמכר ס"ת שלו מותר להשתמש בדמיו דדמי למכרוהו ז' טובי העיר, ולפ"ז התפוחים יכולין בעליהם למוכרן והלוקח יכול לעשות בו כל מה שירצה. וכתב על דברי הטור שיירי כנסת הגדולה הגהות טור יורה דעה סימן רפב: משפטי שמואל סימן ט"ו הליץ בעד הרמב"ם ז"ל, ובסימן פ"ט כתב דאפילו לדעת הטור שמתיר למכרם אסור למשכנם; כנסת הגדולה הגהות טור חושן משפט סימן רצ: אעפ"י שאינו יכול למכור במקרקעי והוא הדין להשכיר לדעת מהריב"ל ז"ל, למשכן קרקע יתומים להאכילם ולפרנסם יכול. מהר"ם די בוטון סימן מ"ה.

[13] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה א: אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא על פי ב"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה; וראה שו"ע סימן צז סעיף יד.

[14] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה ב: וכן המלוה את חבירו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה בידו או על פי ב"ד לא יחבול כלים שעושין בהם אוכל נפש כגון הרחים והעריבות של עץ ויורות שמבשלין בהם וסכין של שחיטה וכיוצא בהן שנאמר כי נפש הוא חובל; וראה שו"ע סימן צז סעיף ו.

[15] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה ה: אחד הממשכן את חבירו בב"ד או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלוה אם איש עני הוא ומשכנו דבר שהוא צריך לו הרי זה מצווה להחזיר לו העבוט בעת שהוא צריך לו, מחזיר לו את הכר בלילה כדי לישן עליו ואת המחרישה ביום כדי לעשות בה מלאכתו שנאמר השב תשיב לו את העבוט, אם כן הוא שמחזיר לו המשכון בעת שהוא צריך לו ולוקח אותה בעת שאינו צריך לו מה יועיל המשכון כדי שלא ישמט החוב בשביעית ולא יעשה מטלטלין אצל בניו אלא יפרע מן המשכון אחר שמת הלוה, בד"א שמשכנו שלא בשעת הלואתו אבל אם משכנו בשעת הלואתו אינו חייב להחזיר כלל ואינו עובר בשם מן השמות האלו; וראה שו"ע סימן צז סעיף טז.

[16] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה ד: המלוה את חבירו [אחד] עני ואחד עשיר לא ימשכננו אלא בב"ד ואפילו שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכננו אלא עומד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמר בחוץ תעמוד, א"כ מה בין בעל חוב לשליח ב"ד ששליח ב"ד יש לו ליקח המשכון מיד הלוה בזרוע ונותנו למלוה ובעל חוב אין לו ליקח המשכון עד שיתן לו הלוה מדעתו; וראה שו"ע סימן צז סעיף ו.

[17] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה ז: הערב מותר למשכן בזרוע ולהכנס לביתו וליטול המשכון שנאמר לקח בגדו כי ערב זר, וכן מי שיש לו שכר אצל חבירו בין שכר מלאכתו בין שכר בהמתו וכליו בין שכר ביתו ה"ז מותר למשכנו שלא ע"פ ב"ד ונכנס לביתו ונוטל המשכון בשכרו, ואם זקף עליו השכר במלוה אסור שנאמר כי תשה ברעך משאת מאומה וגו'; שו"ע סימן צז סעיף יד; פתחי חושן הלואה פרק ו סעיף א הערה א: אבל בחוב שאינו בא מחמת הלואה, עיין שו"ע סימן ד באיזה אופן עביד איניש דינא לנפשיה, אבל איסור לא תבא אל ביתו ליכא, וכמ"ש בשו"ע סימן צז סעיף יז שבחוב מכח ערבות או שכירות אין בו איסור לא תבא אל ביתו (וכתב בערוה"ש בשם התומים שמ"מ אסור למשכן כלי אוכל נפש, וכן איסור למשכן בגד אלמנה, נוהג גם באלה), וכתב הש"ך שה"ה בחוב גזילה, כל שלא זקפו במלוה אין בו איסור (בנחל יצחק לסימן פז אות א ענף ב כתב בשם הש"ך בתקפו כהן סוף ס"ק קיא שבמקום דמהני תפיסה מספק מותר אף לכתחלה לתפוס, עיין שם) ועי' ברית יהודה פרק ג הערה יט, פרק ח סעיף כט ופרק ל סעיף ו בדיני זקיפה במלוה. ובחוב עיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון, כתב בנה"מ סימן צז סק"א שכנגד חלק הפקדון בודאי שמותר לתפוס, אבל כנגד הפלגא מלוה אסור..

[18] רמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ג הלכה ו: שליח ב"ד שבא למשכן לא ימשכן דברים שאי אפשר לאדם ליתן אותם משכון כגון בגד שעליו וכלי שאוכל בו וכיוצא באלו, ומניח מטה ומצע לעשיר ומטה ומפץ לעני, וכל הנמצא בידו חוץ מאלו יש לו למשכנו ויחזיר לו כלי היום ביום וכלי הלילה בלילה; וראה שו"ע סימן צז סעיף יז.

[19] תוקף של משכון מטלטל: כיון שאין דין קדימה לבעלי חובות של הלווה כלומר, אם בעלי חובות באים לגבות והם גובים מטלטלין זכותם במטלטלים שווה גם אם זמני השעבוד להלוואות היה שונה בזמן, אלא אם כן אחד מבעלי החובות תפס, ואז אפילו בעל חוב מוקדם לא יכול להוציא ממנו. שו"ע סימן קה סעיף א: הלוה שחייב לשנים או יותר, ואין לו כדי לפרוע לכולם, וקדם אדם א' ותפס מהמטלטלים של לוה כדי לזכות לאחד מבעלי חובות, לא זכה, שכל התופס לבע"ח במקום שיש עליו חוב לאחרים, לא קנה … סעיף ב: אם הלוה חייב גם לתופס, זכה בתפיסתו, מגו דאי בעי זכי לנפשיה, זכי לחבריה. סעיף ג: אם הלוה אמר לאדם אחר: זכה בחפץ זה לפלוני, או: תן מנה זה לפלוני, זכה לו. ואפילו אין הזוכה מכיר לאותו פלוני. ואין אחד מבעלי חובות יכולים לגבות מאלו, שכבר זכה בהם אחר. ומשכון הוא לא פחות מתפיסת בעל חוב. ולכן כחו של משכון מטלטל יפה ביחס לשאר בעלי חובות. פתחי חושן הלכות הלוואה פרק ד סעיף לה: קדם אחד מבעלי חובות, בין שהוא מוקדם בהלואתו ובין שהוא מאוחר, בין שזמן פרעונו מוקדם ובין שזמנו מאוחר, בין שגבה מעצמו ובין שנתן לו הלוה, אף על פי שגבה שלא לפי חלוקה דלעיל, אין מוציאין מידו. גבה שטרי חוב שיש ללוה על אחרים אינו נקרא גבה לענין זה, ולכשיגיע זמן פרעון של השטרות יוציאו מיד החייב ויחלקו לפי החלוקה האמורה, אבל אם היה אצלו משכון ותפסו, הרי זה אצלו כגבוי. ובהערה פב: ומשמע אפילו לא קיבלם בתורת גוביינא, עיין שם. וכתב בד"ג כלל יד סימן ט בשם שו"ת בית אפרים חו"מ סימן כא דהיינו דוקא כשהפקיד בידו המשכון, אבל אם שעבד לו כמשכון חפץ המופקד אצל אחר, לא מיקרי תפס, וכל בעלי חובות חולקים בו בשוה. וראה שו"ע סימן ס סעיף א: הבא לגבות חובו בשטר מהלוה, ולא הספיק כל הנמצא לו כנגד שטר חובו, ה"ז טורף מקרקעות שהיו לו בשעה שלוה מזה ומכרם או נתנם אח"כ … אבל המטלטלין אין עליהם אחריות; אפילו מטלטלים שהיו לו בעת שלוה, שמכרם או נתנם לשעתו, אין בעל חוב טורף אותם … ועכשיו אף על פי שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, נהגו שאינו טורף מהמטלטלים שמכר או נתן או משכן, מפני תקנת השוק. ואפילו למנהג זה, אם היה ללוה שטר חוב על אחד ומכרו, בעל חוב גובה ממנו, דלא שייך בשטרות תקנת השוק, דלא שכיח. עולה מהשו"ע שאם משכן מטלטל אין הלווה השני יכול לגבות ממנו, אף שהמטלטל היה אצל הלווה בזמן הלוואת הראשון ונתן את המטלטל כמשכון לשני. כלומר כוחו של הנושה של מחזיק המשכון עדיף על לווים אחרים.

[20] מטלטל הנמצא ביד הנושה והחייב מכר אותו ואין לו מטלטלין אחרים אז הנושה יכול לגבות מהמשכון אף שאינו יכול לגבות ממטלטלים אחרים שמכר החייב. וראה שו"ע סימן ס סעיף א: … ועכשיו אף על פי שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, נהגו שאינו טורף מהמטלטלים שמכר או נתן או משכן, מפני תקנת השוק.

[21] יש לדון בהגדרתם של ניירות ערך, ובתוקפם? לכאורה נראה שהם כמו שטרי חוב, מעין שטר שהחברה חייבת למחזיק בו כערך שכתוב שם. כאשר אדם מוסר אותו, האם הוא נקנה לשני? האם במסירתם לנושה כמשכון הנושה זוכה בהם? ומכח מה? שולחן ערוך סימן סו סעיף א: אותיות אין נקנות אלא בכתיבה ובמסירה. ועל זה כותב הסמ"ע סימן סו ס"ק א: אותיות אינן נקנין כו'. לשון הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי, ר"ל דאין קנין סודר וחליפין חלין כי אם אדבר שגופו ממון והוא בידו, משא"כ שטר זה דאינו אלא לראיה שכך וכך חייב ושהשדות של הלוה משועבדים לו, אבל עדיין אינו שלו, דקי"ל כרבא דאמר בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, ולכך אפילו מסר השטר ביד הזוכה (כו') ואמר לו בע"פ קני לך איהו וכל שעבודיה עדיין מילי במילי הוא, עד שיכתוב לו אתה פלוני קנה שטר זה ממני על פלוני איהו וכל שעבודיה, דכתיבה זו מחשב מעשה והוא עצמו הקנין וא"צ קנין אחר, דומה למה שאמרו קרקעות נקנין בשטר, והיינו שכותב על נייר שדה פלונית קנויה או נתונה לך, אלא שבקנין שטרות בעינן עוד שימסור לו השט"ח עם נייר זה שכתוב בו קני לך איהו וכל שעבודו. פת"ח, הלואה, פרק י סעיף יב: יש אומרים ששטר חוב שבו נתחייב הלוה לפרוע למלוה ולכל מי שמוציאו (למוכ"ז), נקנה במסירה בלבד או בחליפין, וכל שכן שטר שלא הוזכר בו כלל שם המלוה אלא שנתחייב לפרוע לכל המוציאו שלכו"ע נקנה במסירה בלבד. סעיף יג: דעת רוב הפוסקים שבמקום שיש מנהג המדינה בהקנאת שטר חוב, יש לדון על פי המנהג, ולכן נראה שבזמננו נקנה שטר חוב בהסבה, וכן יש לדון בשיקים. ובהערה יז: ועי' שו"ת בית שלמה חו"מ סימן כא בדין תעודות הגרלה (כפי הנראה היה כתוב בהם למוכ"ז) ונראה דעתו שדינו כשטר לכל המוציאו. אלא שמסתפק אם יש בתעודה זו משום חיוב שיחולו בו דיני קנינים, עיין שם. ובערוה"ש כתב שאינן נקנין בחליפין, אבל נקנין במסירה, כיון שזהו מנהג המדינה שכל שהתעודה בידו זוכה בזכיית ההגרלה. ומה שדנו האחרונים בענין באנקנאטין (שטרי כסף ממשלתיים) עי' מ"ש בספר ברית יהודה פרק יח שהבאתי דברי האחרונים, ונראה דעת רובם שדינם כמטבע ולא כשטר, ולענין הקנאה אפשר דבלא"ה נקנים במסירה לבד מכח מנהג המדינה. ונראה דה"ה באגרות חוב או שאר תעודות סחירות יש לילך בהם אחר מנהג המדינה, ובאגרות למוכ"ז מסתבר שנקנין במסירה לבד, ולאידך גיסא אג"ח שאינן סחירות, אינן נקנים אף בכו"מ, וכמ"ש בספר ברית יהודה פרק טו סעיף יח.

[22] כוונת מילים אלו שהמשכון נמסר לשלוחו של הנושה בלא שהגיע לנושה כי אם הגיע לנושה ואחר כך מסר לשלוחו זה פשיטא שהוא עדיין ביד נושה שהרי אפילו מסרו ללווה יש לו דין משכון כמבואר אלא הכוונה שהמשכון נמסר בתחילה מהלווה לשלוחו של הנושה וגם בכך יש לו דין משכון, שולחן ערוך סימן קה סעיף ג: אם הלוה אמר לאדם אחר: זכה בחפץ זה לפלוני, תן מנה זה לפלוני, זכה לו. ואפילו אין הזוכה מכיר לאותו פלוני, ואין אחד מבעלי חובות יכולים לגבות מאלו, שכבר זכה בהם אחר. ערוך השולחן סימן קה סעיף א: ראובן שחייב לכמה אנשים … אמנם אם הלוה אמר לאדם מן השוק זכה בחפץ זה לפלוני או תן מנה זה לפלוני זכה לו … ואין אחד מבעלי החובות יכולים לגבות מזה.

[23] הדברים נתבארו בהערות הקודמות שחלות המשכון מתחילה כאשר המשכון הגיע לנושה או לאחד מטעמו ולא קודם לכן.

[24] פת"ח, עדות ושטרות, פרק יב הערה ל באמצעו: וראיתי בשו"ת מהרש"ם ח"ג סימן ח שדן במי שמשכן ביתו ורשם המשכנתא בטאבו, אם נקרא מוחזק, ונראה דעתו דחשיב מוחזק, ונראה דרישום המשכנתא בטאבו אינו אלא לשם שעבוד (וכ"ש הערת אזהרה בטאבו בגין חוב, שהוא פחות מרישום משכנתא ואינו נחשב כמוחזק), אבל אין זה כמשכנתא באכילת פירות שהוא מוחזק ממש במשכנתא, ואפ"ה חשיב ליה מוחזק, וגם בזמננו נהוג לרשום משכנתא דקרקע בטאבו, ובבעלי עסקים עושים כן גם במשכון מטלטלין, ורושם אצל רשם המשכונות, והרישום אינו אלא לשעבוד ולא לבעלות או רשות.

[25] ערוך השולחן סימן שנו סעיף ה: ובקרקע לא שייך תקנת השוק אבל בעבדים ובהמות כיון שמטלטלים אותם ממקום למקום דינם כמטלטלים ושייך בהם תקנת השוק ואף על פי שיש שמסתפק בזה מ"מ כן עיקר לדינא [קצה"ח]. ושם סעיף יז: ודע דבכל חפצים וגם בספרים שייך תקנת השוק.

[26] שולחן ערוך סימן שנו סעיף ז: הגה: וכן אומן שנותנין לו כלים לתקן, והשכינם, צריכין הבעלים ליתן לו מעותיו אבל לא הריבית שעולה עליו, דלא עשו תקנת השוק על הריבית. ואפילו למאן דאמר: אומן קונה בשבח כלי, לא נאמר דהרי הוא של אומן ולא של בעלים, דמכל מקום צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא.

[27] שולחן ערוך סימן שנו סעיף ב: הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב. ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו. הגה: וי"א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו, אלא אם כן ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב, שאז צריך להחזיר בלא דמים … סעיף ז: משכן הגניבה, בין שמשכנה יתר על דמיה או בפחות מדמיה, הבעלים נותנים לבעל המשכון מעותיו וחוזרים ועושים דין עם הגנב, אלא אם כן היה גנב מפורסם, כמו שנתבאר. הגה: וכן אומן שנותנין לו כלים לתקן, והשכינם, צריכין הבעלים ליתן לו מעותיו אבל לא הריבית שעולה עליו, דלא עשו תקנת השוק על הריבית. ואפילו למאן דאמר: אומן קונה בשבח כלי, לא נאמר דהרי הוא של אומן ולא של בעלים, דמכל מקום צריך להחזירו לבעלים מכח דינא דמלכותא, דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא. (וע"ל סימן ש"ו ס"ב) ובמקום שנהגו שיתן לו הריבית, צריך ליתן לו גם הריבית. העולה מהשו"ע שמשום תקנת השוק מתייחסים למשכון שניתן שלא על דעת בעלים כאלו ניתן על ידי הבעלים ויש לו תוקף של משכון, ואם בעל המשכון רוצה להוציא מהמלווה את המשכון צריך לפרוע את שויו למלווה ואז יוכל להוציא ממנו.

[28] פתחי חושן, קניינים, פרק יט סעיף י: דבר שאינו ברשותו דינו כדבר שלא בא לעולם ואינו יכול להקנותו … סעיף יח: חפץ מושכר או מושאל או ממושכן ביד אחרים יכול להקנותו. עולה מדברי הפתחי חושן וכפי שנפסק בשאר פוסקים שחפץ ממושכן נחשב ברשותו של החייב ולכן יכול למכרו, ואם כן כ"ש שיכול למשכנו במישכון שני בלא קבלת רשות מהנושה, אלא שודאי שהנושא השני ימתין עם מימוש המשכון עד שיודע האם החייב הראשון מממש את המשכון אם לאו.

[29] כפי שנכתב בסעיף 4 לחוק זה שהמשכון חל עם מסירתו, ובמקרה זה של מישכון שני המשכון נשאר בידי הנושה הראשון, ואם כן המשכון הנוסף לא יחול. אבל במשכון מקרקעין שלא יוצא מרשות החייב גם כשהוא ממשכן אותו, ממילא יחול המישכון השני. ובמקרה של מישכון שני דעת הנושה הראשון לא רלוונטית כיון שאין הוא נפגע מהמישכון השני.

[30]מדובר בחיוב של ריבית בדרך המותרת והדוגמה הקלסית היא חוב של גוי שצובר ריבית. בית יוסף חושן משפט סימן עב מחודשים [לח]: מצאתי כתוב (שו"ת מהרי"ל סי' קפח) משכונו של גוי ביד ישראל ובא ישראל אחר ליטול המותר מחמת שחייב לו הגוי. לכאורה נראה לדמויי … אבל בהא מסופקני כיון שהמשכון עומד ברבית ואפשר שיעלה הרבית טובא עליו אי חשיב הכל כנגד מעותיו ומכל מקום באותה תשובה משמע דלא קנה אלא נגד הקרן ואיכא נמי לדמויי שתופס לבעל חוב במקום שאין חב לאחרים ואיכא פסידא לבעל חוב דקנה הכא נמי כי יהיב להאי קרן ורבית שעלה עד השתא אם כן אין חב לאחרים וכל שכן דדינא דמלכותא הוא … על כן עניות דעתי נוטה דגבי המותר אבל בענין שלא יבא בעל המשכונות לידי הפסד אם יבא הגוי עכ"ל. (הב"י): ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד. דרכי משה הקצר אות (יט): ולי נראים דברי מהרי"ל דמאחר שאין לגוי לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה אם כן כל זכותו של גוי יש לו לישראל זה מדרבי נתן דאמר ונתן לאשר אשם לו וכמו שיתבאר לקמן סימן פ"ו (ס"א) ולכן יכול הישראל לפדותו כמו הגוי עצמו כן נראה לי. והובאו דברים אלו בש"ך סימן עב ס"ק קסב. רואים מדברי המהרי"ל, בית יוסף ודרכי משה שהחוב בכללותו של הגוי כולל הריבית משועבד למשכון, אלא שנחלקו האם יכול שמעון להוציא את המשכון מראובן כיון שהריבית העתידית לא הגיעה או שאינו יכול. וראה רמ"א בסימן שנ"ו סעיף ז: משכן הגניבה … הגה: וכן אומן שנותנין לו כלים לתקן, והשכינם, צריכין הבעלים ליתן לו מעותיו אבל לא הריבית שעולה עליו, דלא עשו תקנת השוק על הריבית. כלומר מעיקר הדין השעבוד של המשכון חל גם על הריבית אלא כיון שדין זה נובע מכח תקנת השוק על כך אין תקנת השוק. שו"ת רדב"ז חלק ו סימן ב אלפים פב: שאלת ממני על ראובן שהלוה לנכרי מעות ברבית ע"י שמעון שהיה סרסור ביניהם ולקח ממנו משכון סחורה בתוך חצל ומסר לו המפתח ואחר זמן בא שמעון אצל ראובן ואמר לי המפתח שהנכרי רוצה למכור סחורתו ומסר לו המפתח ואמר לו תזהר שלא תניח המפתח מידך עד שתקח כל מה שהנכרי חייב לי והלך שמעון ומסר המפתח להנכרי ומכר סחורתו ולא רצה לפרוע רק הקרן האם חייב שמעון לפרוע הרבית שהיה חייב הנכרי עד זמן אשר מסר לו המפתח: תשובה כיון שישראל קנה משכונו של נכרי על הקרן ועל הרבית ושמעון פשע שמסר המפתח לנכרי חייב לשלם שמעון הרבית מדין מזיק שעבודו של חבירו ואין כאן חשש רבית שהרי לא היה שמעון לא לוה ולא ערב אלא סרסור בעלמא, וכן כתב הרא"ש בתשובה בשם רבי אליעזר בר נתן … וכ"ש בנ"ד דלאו מדין רבית הוא חייב אלא מדין פושע בממון חבירו שכבר זכה בו כיון שהיה תחת ידו משכון ומ"מ מודה אני שאם היה שמעון ערב אינו פורע רבית כלל ומשביעין אותו אם לקח רבית מן העכו"ם שיתן אותו לראובן ואין לו עליו אלא תרעומת וכן אם היה שום אחריות על שמעון כגון אחריות המשכון או אחריות המעות עד שיגיעם ליד העכו"ם הרי זה אסור דהוי כאלו לוה שמעון מראובן וחזר והלוה אותם לעכו"ם ולכן צריך להזהר כשבא ישראל ללות על משכון של עכו"ם לצורך העכו"ם צריך שיאמר המלוה אתה תהיה שלוחי להביא המשכון ולהוליך המעות לעכו"ם וכן בשעה שרוצה לפדות המשכון באופן שלא יהיה שום אחריות על הישראל השליח וכן העלה הרא"ש ז"ל כלל ק"ה:

[31] לכאורה דין זה פשוט שהרי אם המלוה נצרך להוציא הוצאות בגין החוב או שנגרם לו נזק, והוא זכאי לגבות את הוצאותיו ודמי נזקו והרי תוספת חוב זו היא מעין מלוה על פה. וכיון שהוא מחזיק במשכון הוא זכאי לגבות אותה ממנו והוא קודם לכל המלווים האחרים. בכל אופן, זה נכון בנוגע להוצאות למימוש המשכון אבל מה הדין עם שאר הוצאות. ראה הלכה למשה הלכות גזלה ואבדה פרק י הלכה ז: ויעויין במ"ש קמן בשם מהרימ"ט ז"ל מי שבא לידו שטר חוב בתורת משכון והוצרך להוציא הוצאות עליו כיון שהיה לו חלק באותו שטר חוב שהיה ממושכן בידו הו"ל שותף בדבר וכיורד ברשות דמי, ואף לפי דברי הנמוק"י דאינו נוטל הוצאה אלא כשיעור שבחא מ"מ הכא נוטל הוצאותיו שהוציא על המשפט לפי דבריו שטען שאילו לא הוציא היה המשפט נפסד ואפילו לא היה שותף וכו' צריך לשלם כמו שדה העשויה ליטע וכו' ואפילו לדברי הרא"ש וכו' בנ"ד ניחא לה במה שעשה שלא אבד המשפט שמין לה ומשלמת מה שנהנית וכו' כמ"ש הריב"ש בכרם וכו' ואם היא טוענת שלא הוצרכה לזה שנחמן היה שם עם כחה גם היו לה מליצים ששמרו המשפט ושלא הועיל לה דבר על מה שהוא מוחזק הוא נאמן בשבועה ומה שאינו מוחזק צריכה היא לישבע שנתנה כח לנחמן ושלא הועיל לה בהוצאותיו כלום וזו אינה יכולה לישבע שלא היתה שם ואולי נחמן לא עשה שליחותה וכן המליצים ולכן היורד נשבע כמה הוציא ונוטל כיון שירד ברשות וכו' וכמ"ש ר"ח דכל דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע ושקיל והנ"מ בעושה ברשות ואם נחמן מעיד שלא הוצרך זה להוציא כלום לצורכה פטורה אף מן השבועה דיש לה עד אחד הפוטרה משבועה ואם לא ידע שהועיל אינו נאמן לומר שירד ברשות או שהועיל לו וכו' מהר"ם אסרלאס ז"ל בתשובה סימן פ"ו יעו"ש.

[32] שו"ת הרא"ש כלל צא סימן א: שאלה … תשובה תחלה אני כותב על הבנין שבנה רבי אברהם ולא נתיעץ עם אחד מן הממשכנות ולא הראה מעשה בית דין. אם בא ר' אברהם לגבות ממון זה בחייו מן האלמנה ובתה הממשכנות היה הדין כן אם יש עדים לו שהבנין היה לצורך הבית שאלמלא לא בנאו היה הבית מתרועע ונופל ולא היה נשאר לו בחורבא כדי לגבות דמי משכנתא שלו הוה ליה כשותף שהוא יורד ברשות, שהרי בדמי משכנתא שלו הוא נחשב כשותף. דטעמא דהוי שותף כיורד ברשות משום דלהשביח חלקו הוא יורד ואין חלקו מבורר צריך להשביח הכל הילכך כיורד ברשות דמי כל זמן שאין חברו מוחה על ידו ונוטל חצי מה שהוציא בשבועה. וכ"ש במשכנתא דהכא שאם לא היה בונה היה הבית נופל והיה מפסיד מעות שהלוה על הבית דהוה ליה כיורד ברשות כל זמן שלא מיחו בידו לבנות וישבע כמה הוציא ויטול. ואם היה באותו ענין שאף אם לא בנאו לא היה הבית יכול להתרועע כל כך= שלא היה נשאר בו דמי משכנתא שלו הוה ליה כיורד שלא ברשות וידו על התחתונה שאם השבח יותר על ההוצאה נותן לו ההוצאה ואם ההוצאה יתרה על השבח נותן לו הוצאה כשיעור שבח. ואי בעו הממשכנות היו יכולות לומר לר' אברהם טול הבנין שבנית וקח עציך ואבניך ולך אין לנו חפץ בבנינך רק שלא תקלקל בניננו ממה שהיה מתחלה, כמו שכתב רי"ף ז"ל בפרק השואל (קא) גבי היורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה שלא ברשות. כך היה הדין אלו באו לדין רבי אברהם עם האלמנה ובתה.

[33] שולחן ערוך סימן עג סעיף יח: אמר המלוה ללוה: אין נותנין במשכון אלא עשרים זהובים, ואמר ליה: תנהו, ונזדמן לו דרך למדי והוליכו עמו ומכרו בשלשים, הכל ללוה, וההוצאות שהוציא להוליכו, על הלוה; אבל שכר טרחו לא ישלם לו, כיון דבלאו הכי אית ליה אורחא להתם. שער משפט סימן עג ס"ק יז: אבל שכר טרחו לא ישלם לו כיון דבלאו הכי אית ליה אורחא להתם. מפשטא דלישנא משמע דמחלק בין הוצאות לשכר טרחא, ואין שום טעם לזה … וצריך לומר דהכא מיירי שהוצרך לשכור עגלה בשביל המשכון לכך צריך לשלם ההוצאות דבשבילו לבדו לא היה צריך לזה, אבל טרחת ההליכה לא הוסיף בשביל המשכון כלל דהא בלאו הכי הוצרך ללכת שמה, וכן מצאתי בפרישה שכתב על הא דכתב הטור לשכור חמור להוליכו פירש והוצרך להרבות בשכר החמור בשביל (הוליכו) [הולכת] משכון זה, עכ"ל. ולכך פטור משכר טרחו דהא לא הוסיף טרחא עבור המשכון כלל. אך לפ"ז בהלך מתחלה למדי לצרכו ולצורך המשכון צריך הלוה לשלם להמלוה ג"כ עבור טרחתו לפי מה שנהנה כמו שכתב הרב רמ"א סוף סי' רס"ד שם בירד מתחלה על דעת שניהם ע"ש. וראה פתחי חושן, הלוואה , פרק ח סעיף לב בהערה (צו) שהביא את דברי מר"ן וחילוקים של האחרונים.

[34] לפי מה שכתבנו לעיל בסעיף 1 לחוק לעיל שהמישכון לא מועיל לחוב מתחדש, פשוט שהמישכון לא יהיה ערב לחוב שהוגדל היקפו על פי הסכמה ביניהם.

[35] כיצד תתכן מציאות של פירות המישכון שהרי הנושה לא יכול להתעסק במשכון והוא צריך לשמור אותו? י"ל שקבל רשות להתעסק איתו, או יתכן שהמשכון השביח מעצמו כגון משכון שהוא בהמה והמליטה, או תרנגולת והטילה בצים וכדומה, או קרקע והצמיחה שבח.

דין זה ניתן ללמוד מדיני שבח, שו"ע סימן קטו סעיף א: כשבא בעל חוב לטרוף מהלוקח, אם כתב לו הלוה: דאקנה, טורף ג"כ השבח שהשביח השדה, בין שבח ששבחו הנכסים מאליהם כגון שעלו בו אילנות או נתייקרה, בין שבח שהשביחו מחמת הוצאה, אלא שאם שבחו מאליהם טורף כל השבח. הגה: וי"א דבכל ענין אינו גובה רק חצי השבח וכן נראה לי עיקר; … ואם השביחו מחמת הוצאה, טורף חצי השבח היתר על ההוצאה … רואים מהלכה זו שהקרקע היתה משועבדת לבעל חוב ונכלל בשעבוד גם השבח, ולכן גם ביחס לנושה שמחזיק משכון השבח שנוצר מהמשכון משועבד לנושה. אמנם יש הבדל בין בעל חוב שהשבח המשועבד לו נכלל בגביה של החוב ואלו לגבי המשכון אין הוא גובה לפני הפרעון את השבח אבל עכ"פ הוא יכול להחזיק בשבח או בפירות כמשכון עד פרעון החוב.

יש לציין שהדין של שבח נכתב בענין קרקע שהיתה משועבדת לבעל חוב, ואלו לגבי מטלטלין אין לו עדיפות בשבח המטלטלין כמו שאין לו עדיפות ביחס לשאר בעלי חוב במטלטלין עצמם, אבל במשכון יש לנושה עדיפות שהרי הוא מחזיק במשכון והשבח אינו נכנס בגדר של לקיחת משכון נוסף מהחייב.

[36] סעיף זה עוסק במצב שהמשכון נפגע שלא באשמתו של הנושה שמחזיק בו, שאם הוא אשם בנזקו או באבדתו יש להתייחס לחיובו לפי דיני שומרים שומר שכר / שומר חינם. אבל בסעיף זה מדובר שצד שלישי פגע בחפץ ויתכן שהצד השלישי יצטרך לשלם לחייב על היזקו, וזה תלוי בנסיבות.

[37] כיון שהמשכון לא קיים אין כוחו של הנושה יפה משאר נושים של הלווה, והתמורה שמקבל החייב עקב שהמשכון ניזוק היא כמו כל מטלטלין שיש לו שאין בהן דין קדימה לנושה. יש למצוא מקורות לכך !!! הדרך היחידה שהנושה יוכל לגבות מהשיפוי או הפיצוי הנמצא אצל צד ג כלפי הלווה הוא מדין שעבודא דרבי נתן, גיטין (לז ע"א): דתניא, רבי נתן אומר: מנין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו, מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? ת"ל: ונתן לאשר אשם לו, וכן פסק בשו"ע סימן פו סעיף א: ראובן שנושה ק' בשמעון, ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן, לא שנא אם נתחייב לו כבר לשמעון בשעה שלוה מראובן, לא שנא נתחייב לו אחר כך. ואין חלוק בזה בין מלוה בשטר למלוה על פה, כיון ששני הלווים מודים כל אחד למלוה שלו, מוציאין מלוי ונותנים לראובן בכל ענין שיתחייב לוי לשמעון, בין דרך הלואה שהלוה לו בין דרך מקח וממכר, בין דרך שכירות. ישנה דרך שהנושה יתבע את המזיק מדין מזיק שעבודו של חבירו, ודין זה מובא בשו"ע סימן שפו סעיף ויש אריכות דברים בראשונים ובאחרונים על דין זה ואין המקום להאריך במקורות הדין אלא שאביא את סיכום לשון פת"ח, הלואה, פרק ט הערה כה: … אלא מטעם מזיק שעבודו של חבירו דקיי"ל שהוא חייב.

[38] שו"ת מבי"ט חלק ב סימן ריח: שאלה … ועת' נבאר אם ראובן זה שמכר הבית על אופן זה ויש בידו הטבה שעשה לו הקונה שכל זמן שיחזור לו המעות שיחזור וימכרנה לו ולוה אחר כך משמעון ומאחרים ושעבד להם כל נכסיו וכתב דאקנה וכו' ואחר כך הוצרך עוד למעות ומכח הטבה זו נתפשר עם לוי שיתן לקונה הבית המעות שנתן לו שהיו כ"ה פרחים במעשה שהיה ועוד הוסיף לו עשרים על ההטב' וקנאה מיד שניה' הקונה והמקנה, ועתה בא שמעון וטוען כי אף על פי שבית זו מכרה קודם שלוה ממנו כיון שאחר כך עשה לו הטבה היה לו זכות במותר מה ששוה הבית יותר מן הכ"ה פרחים וזה שנתן עוד לראובן ב' פרחים מכח ההטב' קנה שעבודו של שמעון שיכול לטרוף מידו הבית אחר שיתן לו הכ"ה פרחי' מן המכר הראשון שקדם לחובו כי הב' פרחים שנתן אחר כך היו על שעבודו שהוא מותר הבית שהיה קנוי לו לראובן בכח ההטבה שהיתה בידו כבר וכשלוה ממנו ראובן נשתעבדו כל נכסיו וכל זכיותיו שיש בהם דררא דממונא אשר מכללם זכות של הטבה זו שהיה עשרים פרחים קרוב למה שקבל קודם כ"ה פרחים במכירה הראשונה … ועל זה אני אומר כי הדין עם שמעון ואותם שהלו' לראובן קודם שחזר ומכר ללוי מכח ההטבה כיון שהיתה בידו או ברשותו שטר ההטבה הרי הוא בכלל השעבוד שנשתעבד לשמעון כל נכסיו בשטר והרי הוא כמוכר שעבודו של חבירו שיכול חברו לטורפו ממנו אם לא ימצא בני חורין ביד ראובן הלוה … וא"כ שטר הטבה זה שהיה כתוב קודם שלוה ראובן משמעון הוא בכלל השעבוד שנשתעבד ראובן לשמעון בשטר הכתוב בו ששעבד בו כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי … אבל בשטרות שהיו ללוה על אחרי' ומכרם או נתנם בעל חוב גובה מהם שאין בהם משום ת"ה דלא שכיח … ושטר הטבה זו נר' לי שהוא עדיף משטר חוב שהוא מלוה … ע"כ עיקר דבריו של המבי"ט, ואמנם במקרה של המבי"ט לא מדובר על זכות שמומשה אלא שהיה לראובן הלווה זכות אצל הקונה וכותב המבי"ט שזכות זאת משועבדת לשמעון שהלווה לראובן אחרי קבלת הזכות מהקונה. ואם כן גם לענין זה שאם שמעון החזיק משכון יחול המישכון גם על זכות זו.

[39] שו"ע סימן עד סעיף ד: … ומיהו אם משכן לו שדהו, או אפילו שתי שדות, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות … ש"ך ס"ק יח: ומיהו אם משכן לו כו' … כי יוכל המלוה לומר כיון שאתה בא לפדות תוך הזמן אינני מחויב ליתן לך כלום מהמשכון, כי אני חפץ שיהיה לי משכון טוב, וגם אני חפץ שיהיה המשכון כולו אצלי כדי שתהיה דחוק לפרוע את שלי לזמן ליקח המשכון … ופשוט הוא דאין חילוק בדינים אלו בין משכון קרקע או משכון מטלטלים. פתחי חושן הלואה פרק ח סעיף כד הערה סו: ומכאן נראה דה"ה אם רוצה הלוה (תוך הזמן, וכ"ש כשהגיע הזמן) להחליף המשכון במשכון אחר, אם המלוה חושב שע"י משכון זה יוכל לקבל מעותיו בקלות, אינו חייב להחליף, שלענין זה זכה במשכון שידחוק הלוה עצמו לפרוע, וכן מוכח בש"ך שם שכתב שיכול לומר אני רוצה במשכון טוב כדי שתהיה דחוק לפרוע לזמן. העולה מדבריו שניתן להחליף את המשכון ויהיה כוחו של המשכון השני ככוחו של הראשון אלא אם כן הנושה חושש מהחלפה זו.

[40] ישנם שני טעמים שהנושה לא יוכל להשתמש במשכון: 1. דינו כשומר ושומר אסור להשתמש בפקדון. שולחן ערוך סימן רצב סעיף א: אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון. ואם שלח בו יד, אפילו אינו מכוין לגוזלו, אלא להשתמש בו, קם ליה ברשותיה וחייב באונסים אף על פי שעדיין לא נשתמש בו, דשליחות יד אינה צריכה חסרון. 2. טעם שני משום ריבית, שולחן ערוך סימן עב סעיף א: המלוה על המשכון, צריך ליזהר שלא ישתמש בו, מפני שהוא כמו רבית. פת"ח הלכות הלוואה פרק ח הלכה טו: אסור למלוה להשתמש במשכון שבידו משום איסור ריבית וגם משום איסור שואל שלא מדעת, אפילו אינו מחסרו מתשמישו ואם עבר והשתמש בו נתחייב באונסין.

[41] עיקר האיסור נובע מדיני ריבית שהרי אם זוכה בפירות המשכון הרי הוא מקבל תוספת על הלוואתו. וגם מדיני שומרים אסור לשומר לזכות בפירות הפיקדון. עיקר הדינים מובאים בדיני אבידה שהמוצא אבידה דינו כשומר. שולחן ערוך סימן רסז סעיף כב: מצא דבר שיש בו רוח חיים, שהרי הוא צריך להאכילו … וכן התרנגולת, מוכר ביציהן ומאכילן כל שנים עשר חדש. כלומר לא יכול לזכות בבצים אלא מוכרן כדי להאכיל את התרנגולת.

[42] המלוה על המשכון, צריך ליזהר שלא ישתמש בו, מפני שהוא כמו רבית … הגה: ודוקא שלא התנה עמו מתחלה, אבל אם התנה עם הלוה מתחלה, שרי ועיין בי"ד סימן קס"ו וקע"ב. כלומר דין זה כפוף לדיני ריבית. פתחי חושן הלוואה פרק ח סעיף כ: נתן לו הלוה רשות להשתמש במשכון ולנכות שכרו מחובו מותר. ובהערה נה: עי' ט"ז שמדייק מדברי הב"י והרמ"א שכתבו שהתנה בתחלה שמשמע שצריך תנאי בשעת הלואה, ופירש הט"ז דלאו דוקא, אלא כל שהתנה קודם שמשתמש שוב אין בו חשד והיינו בנכייתא.

[43] קצות החושן סימן עב ס"ק א: אם התנה. עיין ב"י (סעיף ב') שלמדו מהא דאמרו בש"ס (ב"מ פב, ב) במלוה צריך למשכון פליגי ופירש"י להשתמש בו, ואיך המלוה רשאי להשתמש, ע"כ מיירי במתנה, אלא שכתב בסמ"ע (סק"ד) דהתנה לא מהני אלא בשעת הלואה ע"ש. אמנם יש ללמוד משם גם שלא בשעת הלואה, דהאי ברייתא שם (פא, ב) המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון רבי אליעזר אומר ישבע ויטול מעותיו רבי עקיבא אומר כלום הלויתני וכו' אבד המשכון אבדו מעותיך, אבל הלוהו בשטר דברי הכל אבד המשכון אבדו מעותיו, ופירשו תוס' (ד"ה דברי הכל) טעמא דהלוהו בשטר דסתם משכון שבשטר הוי שלא בשעת הלואה וכולי עלמא מודי [דקני מ] דר' יצחק (ב"מ פב, א) ע"ש, וא"כ כי מוקי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון ומיירי ע"כ בהתנה ועלה תני אבל הלוהו בשטר, ע"כ מיירי נמי בצריך למשכון דאם אינו צריך למשכון אפילו בשעת הלואה הוי שומר שכר, וא"כ מיירי הלוהו בשטר נמי בצריך למשכון, ומוכח מזה דאפילו שלא בשעת הלואה מהני התנה. שוב ראיתי בט"ז שפסק דאפילו לאחר הלואה מהני התנה.

[44] כאשר נתן לו רשות להשתמש ולא סוכם ביניהם על תנאי השימוש כותב הרמ"א יורה דעה סימן קעב, סעיף ג: ואם עשו משכונא סתם, ולא התנו זה עם זה במשכנתא דסורא או בנכייתא, אזלינן בתר מנהג העיר ומסתמא דעתייהו כמנהג העיר. וכן אם יוכל לסלקו, הולכים אחר המנהג. בנכס שהחייב היה רגיל להשכירו רוב הפוסקים סוברים שצריך לשלם על השימוש בו, ראה סמ"ע סימן עב ס"ק א: … ונראה דה"ה כאן, אם כבר עבר ושימש א"צ לתת לו שכרו אם לא קיימא לאגרא … ובנכס שאינו עומד להשכיר ראה בש"ך סמן עב ס"ק א שחייב לשלם כדי להינצל מאיסור ריבית. ראה עוד בפתחי חושן הלכות הלוואה פרק ח סעיף יז: לא נפחת המשכון וגם אינו עומד להשכיר אינו חייב כלום וי"א שמדיני ריבית צריך לשלם כדי לצאת ידי חובת שמים. ראה שם בהערה מז שמבאר שזה דווקא בדבר שהדרך ליטול שכר בשימושו אלא שכרגע אין הבעלים עומד להשכירו אבל בדבר שאין דרך ליטול שכר כלל לא שייך לחייבו כלל.

[45] בבלי, בבא מציעא (לח ע"א): משנה. המפקיד פירות אצל חבירו, אפילו הן אבודין לא יגע בהן. רבן שמעון בן גמליאל אומר: מוכרן בפני בית דין, מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים. שולחן ערוך, סימן רצב סעיף טו: לא ערבם עם פירותיו, אף על פי שחסרים ומתמעטים והולכים, לא יגע בהם. בד"א, כשחסרו חסרון הראוי להם בכל שנה, אבל אם חסרו יותר מכדי חסרונן, אם בעל הפקדון בעיר, יודיענו. ואם אינו בעיר, מוכרן בב"ד. העולה מכאן שהפירות והנלווה להם שייך למפקיד, וה"ה ללווה שהוא בעל המשכון, אלא שכיון שהלווה ידע שהוא נותן לו פירות מתכלים אין זה מאחריות המלווה להתעסק בהם, אלא די בכך שיודיענו והאחריות עוברת ללווה לדאוג לפירותיו.

[46] נפת צופים (בירדוגו) חלק ב חו"מ, סימן רכד: שמעון ולוי ירשו ממורישם בתים וחנויות, ועכשו רוצה לוי לברר חלקו לחלוק בית כנגד בית, וטוען שמעון כי לוי אחיו יש עליו חובות הרבה וידוע הדבר כי רצונו לחלוק כדי למכור חלקו לגוים, וחושש הוא מבעלי חובותיו לחזור עליו בטענה מאן פלג לך וכבר נשתעבדו לנו כל חלקיו שירש ממורישו וחלוקתכם כמאן ליתא דמיא. תשובה – חלוקת בית כנגד בית דינא הוא וכמבואר בסימן קעא סי"ד, וטענת ב"ח על לוי בזה ריעא וגריעא שכיון שרוצים האחים לברר כ"א חלקו על פי גורל הגורל מברר החלקים, ועיין רשב"ם בפרק בית כור דף קו ע"ב דגורל הוי כאורים ותומים אפילו היכא דלא גמרי ומקנו, ועיין בלח"ם פרק ב מהלכות שכנים דין יא, ועיין בסימן קעג ס"ב, ומה גם שהלכה רווחת בע"ח מכאן ואילך הוא גובה, ולכן יכול לוי לברר חלקיו ולא יחול שעבוד ב"ח כ"א על חלקיו ע"פ ברור ע"פ הגורל, אמנם דוקא ב"ח סתם, אבל אם שעבד או משכן חלקו בבית בפירוש ודאי שלא פקע מיניה השעבוד ע"י חלוקתם, אפילו עלה אחר כך לחלק שמעון, וזה נ"ל פשוט וברור ושלם. עולה מהדברים שהם רשאים לחלק ואם החובות של הנושה מסתכמים בתוך חלקו של החייב ניחא, ואם לאו השעבוד ממשיך גם בחלק השני אף שחלקו, אבל זה לא מונע מלחלק.

[47]לבוש חושן משפט סימן עז סעיף ב: שותפין שלוה אחד מהם … אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא לוה חבירו הלואה זו לצורך השותפות, אין הודאת שותפו שאומר שלקחו לצורך השותפות מזיקו לכלום, שהוא אינו נאמן עליו דנוגע בעדות הוא … אלא אם כן היה עדיין ממון השותפות ביד השותף השני אז יגבה המלוה חובו מאותו ממון מחלקו של הלוה מדרבי נתן … ודברי הלבוש הובאו בפתחי חושן, הלואה פרק ז, סעיף ו: שותפים שלוה אחד מהם, אם הוברר שלוה לצורך השותפות, בין ע"י עדים ובין ע"י הודאת השותף השני, וכל שכן כשידוע שהוא שלוחו של השותף ללוות, דינם כשנים שלוו. ויש אומרים שאם אין השותפות ידועה רק על פי הודאת השותף השני, אינו חייב, אלא אם כן יש בידו מממון השותפות גובה המלוה מחלקו של השותף שלוה. רואים מהלכה זו שעוסקת בחוב שיכול הנושה לגבות את חלקו של החייב, וכן אם הנושה מחזיק משכון הוא יכול לממש אותו באמצעות חלוקת הנכס.

[48] ראה שו"ת נופת צופים סימן רכד שהובא בהערה 40.

[49] תלמוד בבלי, בבא מציעא דף קטו עמוד א: תנו רבנן: לא תבא אל ביתו לעבט עבטו. לביתו אי אתה נכנס, אבל אתה נכנס לביתו של ערב. הגמרא דנה כאן לענין לקיחת משכון מהערב בעל כרחו, שבניגוד ללקיחת משכון מלווה בעל כרחו שיש בזה איסור, אין איסור ביחס לערב. טור חו"מ סימן צז: ואפילו שלא בשעת הלואתו אינו עובר אלא בממשכן ללוה ובהלואה שהלוהו אבל בבית הערב מותר למשכן ודוקא ערב סתם אבל ערב קבלן דינו כלוה בעצמו. וראה בית יוסף חו"מ צז, אות יד (ב) ד"ה (כד) ואפילו שמסביר שמקור דינו של הטור היא הדרשה שהובאה מבבא מציעא. ומשמעות הדבר שחל על המשכון של האדם האחר כל דיני משכון. ואם כן כאשר אדם נותן משכון עבור חוב אחר יהא דינו כמושכן על ידי החייב.

[50] כדין כל ערב שפרע עבור הלווה שרשאי להפרע מהחייב.

[51] שולחן ערוך סימן קיז סעיף א: העושה שדהו אפותיקי לבעל חובו או לאשה בכתובתה, והוא שיכתוב להם: מכאן תגבו, ושטפה נהר, הרי זה גובה משאר נכסים וטורף אותם. (אבל כל זמן שהיא בידו אינו יכול לסלקו בנכסים אחרים, רק במעות ויש חולקין). דעת היש חולקים היא שהלווה יכול לפרוע לו גם בנכסים ולא רק במעות, אבל לכ"ע הלווה יכול ליטול משכונו ולפרוע למלוה במעות. וכן נראה משולחן ערוך סימן עב סעיף יד: … הגה: הלוה שאמר למלוה על משכון: פרעתיך כך וכך, והמלוה אומר: אמת פרעתני אבל איני יודע כמה, הלוה נאמן במה שאומר, דמלוה אין לו על המשכון רק שעבוד, והוי כאילו הוא התובע, ואין אדם מוציא מאחר בטענת ספק.

[52] 1. יורש יכול לפדות את המשכון מידי המלווה כזכותו שיורש את כל ממון אביו. טור סימן עב: שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ובאו יורשיו ותבעו ממנו המשכונות וטוען ראובן אותן המשכונות אני תופש בשביל שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על משכונות שבידי כי אמר תפישתי כתפישתו כי ידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופש אותם ויכול הוא לישבע על תפישתו כאילו הוא היה תופש בהם. תשובה נ"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופש המשכונות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתיו לך אבל גבי לוי אין כאן מגו כי אין מגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך. רואים מכאן שכיון שאין לראובן טענת פטור זכאים היורשים לפדות את המשכון.

בעל הנכס הממושכן שאינו החייב. שולחן ערוך יורה דעה סימן קסט סעיף יא: אם ישראל השאיל משכנו לעובד כוכבים ללות עליו ברבית לעצמו, ומשכנו העובד כוכבים, מותר לישראל להלוות לעובד כוכבים עליו ברבית. ואפילו הלך לו העובד כוכבים ופורע ישראל בעל המשכון קרן ורבית, מותר. הגה: ואם העובד כוכבים אנס, ואינו רוצה לפדות המשכון ולהחזירו לבעליו, צריך ישראל המלוה ליתן לפדות המשכון לבעליו, דהוי העובד כוכבים כגזלן שהשכין לו. אבל אם אינו אנס, ויוכל בעל המשכון לכוף לעובד כוכבים לפדות שלו, יוכל ישראל המלוה לומר לו: לאו בעל דברים דידי את. הסבר הדברים: ישראל השאיל או נתן משכון לגוי כדי שהגוי ישתמש עם המשכון ללוות מישראל אחר בריבית וכך ירוויח ישראל השני ריבית. אם הגוי לא אלם ומוכן לפדות את המשכון אז אין קשר בין בעל המשכון המקורי למלוה, ואם הגוי אלם אז לא יוכל המלווה לומר לבעל המשכון לאו בעל דברים דידי את. בכל אופן רואים שהגוי שאינו בעל המשכון יכול לפדות את המשכון מידי המלווה.
מי שרכש את המשכון מהממשכן רשאי לפדות את המשכון. שולחן ערוך סימן קיד סעיף א: מלוה שיודע לקוחות שקנו מהלוה אחר שהלוה, הולך וטורף מהם בבית דין … סעיף ג: אם רוצה הלוקח לסלק המלוה במעות, הרשות בידו, וישאר לו הקרקע, ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע למלוה בשבילו.
נושה שאינו מובטח. שולחן ערוך סימן פו סעיף א: הגה: ראובן שיש לו משכון מן העובד כוכבים, והעובד כוכבים חייב לשמעון, י"א דיכול שמעון לפדות המשכון מראובן, ונותן לו קרן ורבית שעלה עליו, וגובה חובו מן המותר. וכן נראה לי, מאחר שאין לעובד כוכבים לפרוע בענין אחר, שמעון יש לו כל זכות העובד כוכבים, ואף על פי שיש מי שחולק בזה, נראה לדון כמו שכתבתי. לבוש סימן פו סעיף א: ואפילו ראובן שיש לו משכון מן הגוי והגוי חייב לשמעון, יש אומרים שיוכל שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו קרן וריבית שעלה עליו וגובה חובו מן המותר, שזה גם כן בכלל לאשר אשם לו הוא, וכתב על זה מורי מהרמא"י ז"ל וזה לשונו וכן נראה לי מאחר שאין לגוי לפרוע בענין אחר יש לו כל זכות הגוי עכ"ל.

[53] שולחן ערוך סימן עד סעיף ב: קבע המלוה ללוה זמן, ורוצה הלוה לפורעו כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלו, אם הגיע הזמן אף על פי שהלוה ממהר לפרוע חובו כדי להציל עצמו מהאונסים העתידים לבא, כמו חלוף המטבע וגזירת המסים והתשחורת , הדין עמו, שאין עתה הקלקלה נראית אף על פי שעתידה לבא למחר או בו ביום לאחר הפרעון, ואין לו להשגיח על תקלת חבירו. אבל אם לא הגיע הזמן, אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת, אינו יכול לכופו לקבל חובו קודם זמנו. אבל אם אין שם אחת מכל החששות האלה וכיוצא בו, אף על פי שאין המלוה רוצה לקבל חובו קודם הזמן כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן, אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא.

[54] שולחן ערוך סימן פו סעיף ט: הגה: מי שיש לו בידו פקדון של עובד כוכבים או של מומר, והם חייבים לאחרים, ובאים להוציא מיד המחזיק בנכסיהם, והמחזיק אומר שמתיירא להוציא הנכסים מידו פן יבא העובד כוכבים והמומר לחזור ולגבות ממנו, הדין עמו. סמ"ע סימן פו ס"ק ג: וגובה חובו מן המותר כו'. וסיים שם בד"מ משום דהמשכון משועבד לו מדר' נתן. וג"כ סיים וכתב שם, דהיינו דוקא שאין לחוש שיבוא לראובן היזק מזה, וכמ"ש מור"ם בהג"ה בסוף סימן זה. ואותה הג"ה מקומה כאן. ונראה דמור"ם כתב שם אותה ההג"ה אפקדון, משום דבפקדון יש לגוי טפי פתחון פה על (המפקיד) [הנפקד] שלא היה לו לשלוח ידו בפקדונו, משא"כ במשכון דאין נפקא מינה לגוי כל כך אם ראובן יתנו לשמעון, כיון דבלאו הכי ג"כ ריבית עולה עליו ממנו ביד ראובן: הסמ"ע מתייחס לסעיף א בסימן פו שבסעיף א מדובר על משכון ובסעיף ט מדובר על פקדון ומסביר סמ"ע שאם יש חשש היזק הדין נכון גם לגבי משכון.

[55] שולחן ערוך שהובא בהערה הקודמת. ערוך השולחן סימן עד סעיף ג: קבע המלוה להלוה זמן … ואותם המלוים בעיסקא ונתפשר בעד השבועה ליתן לו בכל שנה כך וכך ורוצה לסלק תוך זמנו אף על פי שמהעיסקא יכול לחזור כדין פועל כמ"ש ביו"ד סי' קע"ז מ"מ מחוייב ליתן לו הריוח מכל משך הזמן שקיבל העיסקא ממנו או ישבע כמה הריוח ויתן לו מחציתו בניכוי שכר עמלו כדין עיסקא [נה"מ]: סעיף ד: חוב במשכנתא של קרקע שהמלוה אוכל פירות ובאתרא דלא מסלקי עד שיגיע הזמן אינו יכול לכופו לקבל קודם הזמן אא"כ מניח לו הפירות לאכלם עד הזמן אבל באתרא דמסלקי יכול לסלקו תוך זמנו: עולה מכאן שאם יש הפסד למלוה בפרעון המוקדם אמנם עדיין יכול הלווה לפרוע פרעון מוקדם אבל עליו לפצות את המלווה את ההפסד. אורים סימן עד אות יב: גם הביאו בשם שלטי גיבורים (ב"ק מד. אות א) באותן שמלוים לבעלי חנויות שהם ילוו לגויים ויהיה להם חלק ברווחים, והנשאר לבעל המעות יהיה על זמן, כיון שהוא לטובת המלוה אינו יכול לחזור תוך זמנו, ואני בררתי בתומים דלית הלכתא כוותיה מראיות שונות, ולעולם יכול בעל החנויות לחזור.

[56] כל תנאי שבממון קיים. תלמוד ירושלמי מסכת בבא מציעא פרק ז הלכה ז: תני כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאי ממון תנאו קיים. תנאי שאינו של ממון תנאו בטל. ודין זה מפורסם בכל התלמוד והראשונים חוץ מפרטים מסויימים בלא להרחיב כאן.

[57] לפי תקנת השוק המוזכרת בסעיף 5 דלעיל, יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב. גם בזה, עשו תקנת השוק, ופדיונו של נכס שמושכן בתנאי תקנת השוק זהה לפדיונו של משכון רגיל. ערוך השולחן סימן שנו סעיף טז: אם הגנב הניח את הגנבה במשכון נותנים הבעלים להמלוה את המעות שהלוה עליו דגם בזה שייך תקנת השוק וחוזרין ועושין דין עם הגנב אם אינו גנב מפורסם ולא ידע שגנוב הוא.

[58] כגון שהמשכון שניתן על ידי הגנב הוא גם כנגד ריבית, וכן אם סכמו ביניהם על חילוט המשכון עדיין הנגנב יכול לפדות את המשכון ואפילו שלא בשווי החוב. רמ"א חו"מ סימן שנו סעיף ז: וכן אומן שנותנין לו כלים לתקן, והשכינם, צריכין הבעלים ליתן לו מעותיו אבל לא הריבית שעולה עליו, דלא עשו תקנת השוק על הריבית … ובמקום שנהגו שיתן לו הריבית, צריך ליתן לו גם הריבית; ערוך השולחן חושן משפט סימן שנו סעיף טז: ואם הניחו במשכון ומשלם רבית א"צ לשלם לו רק הקרן ולא הרבית דלא עשו תקנת השוק על הרבית. ובענין הסכם על חילוט המשכון, שולחן ערוך סימן שנו סעיף ב: הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב. ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו. ואם במכירה יכול בעל הנכס להוציא מהלוקח כל שכן שרק בחילוט הוא יכול לפדות, וראה בית יוסף סימן עב סעיף ג ד"ה וכתב עוד (סי' תשעה) שנשאל רש"י על ראובן שמשכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן אמר לו שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן ועבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליהודה וראובן תובע משכונו משמעון. והשיב כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיהודה ויחזירו ליהודה שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בה נתן לו לוי ואין יכול לומר יהודה לראובן ושמעון לאו בעל דברים דידי את דאמר רב יהודה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ויש לציין שאף שבפדיון משכון צריך לשלם את כל החוב בהאי גוונא די לשלם את שווי המשכון, ש"ך סימן שנו ס"ק ט: לבעל המשכון מעותיו כו'. משמע דצריך ליתן לו אף היותר (וי"ל להפך) וכ"פ מהרש"ל סי' ל"ב דא"צ ליתן אלא כדי שווים ופי כך ל' הרמב"ם והביא ראיות ועיקר.

[59] שולחן ערוך סימן עד סעיף ד: המלוה את חבירו לזמן … ומיהו אם משכן לו שדהו, או אפילו שתי שדות, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות. ש"ך סימן עד ס"ק יח: ומיהו אם משכן לו כו'. מדברי הטור והמחבר משמע דמיירי שמשכן לו שדהו כו' לזמן ורוצה לפדותו תוך הזמן, ולפ"ז צריך לפרש דאף דהמלוה אינו אוכל פירות מהשדה, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא, כי יוכל המלוה לומר כיון שאתה בא לפדות תוך הזמן אינני מחויב ליתן לך כלום מהמשכון, כי אני חפץ שיהיה לי משכון טוב, וגם אני חפץ שיהיה המשכון כולו אצלי כדי שתהיה דחוק לפרוע את שלי לזמן ליקח המשכון. דאין לפרש דמיירי שהמלוה אוכל פירות, דא"כ מאי איריא פורע חצי, הא אפילו פורע כולו אינו יכול לכופו לקבל תוך הזמן כדלעיל סעיף ג'. או אפשר דמיירי כאן באתרא דמסלקי … ופשוט הוא דאין חילוק בדינים אלו בין משכון קרקע או משכון מטלטלים. פתחי חושן הלואה פרק ח סעיף כד: בא הלוה לפרוע חצי החוב, אינו יכול לכוף למלוה שיחזיר לו חצי המשכון, אפילו לא הגיע זמן פרעון של החוב. ובהערה סו: שו"ע סימן עד סעיף ד ובש"ך שם, בין במשכון קרקע ובין במשכון מטלטלין, ועי' עוד ביו"ד סימן קעב סעיף ג ברמ"א, והיינו אפילו כשהמלוה מוכן לקבל הפרעון בתשלומים (עי' פרק ד סעיף ב), וכ"ש כשהגיע זמן הפרעון שיכול לכופו לפרוע כל החוב, ודאי שאינו חייב להחזיר לו חצי המשכון. ודעת הט"ז שבמשכון מטלטלין שאין למלוה הפסד כופין על מדת סדום, ועי' תומים ובאמרי בינה דיני הלואה סימן פד.עכ"ל.

[60] שולחן ערוך סימן קיד סעיף ג: אם רוצה הלוקח לסלק המלוה במעות, הרשות בידו, וישאר לו הקרקע, ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע למלוה בשבילו וכו'. שולחן ערוך סימן שנו סעיף ז: משכן הגניבה, בין שמשכנה יתר על דמיה או בפחות מדמיה, הבעלים נותנים לבעל המשכון מעותיו וחוזרים ועושים דין עם הגנב, אלא אם כן היה גנב מפורסם, כמו שנתבאר.

[61] ראה סעיף 13(א) בחוק הערה שניה (44) לגבי נושה שאינו מובטח למרות שהנכס אינו שלו יכול לפדותו ולהבטיח חובו והמשכון ערובה לכך.

[62] שולחן ערוך סימן עב סעיף לו: משכונו של ישראל ביד הגר, ומת הגר ואין לו יורש, ובא אחר והחזיק בו, מוציאים אותו מידו ומחזיר אותו לבעליו, שכיון שמת הגר פקע שעבודו. אורים ותומים סימן עב ס"ק קלז: משכונו של ישראל. אפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקי"ל (פסחים לא ב) בע"ח קונה משכון, מ"מ אין לו עליו אלא שעבו. וכן דעת הנתיבות חידושים סימן עב בס"ק קב. שו"ע שם סעיף לז: וכן הדין אם יש לו שטר משכונא על קרקע של ישראל ומוחזקת בידו, ומת, ובא ישראל אחר והחזיק בה, לא עשה כלום, שמיד שמת הגר פקע שעבודו וברשות בעליה עומדת. אורים סימן עב ס"ק קלח: אם יש לו שטר משכונא. מסתימת הפוסקים משמע כב"ח (סעיף ל) ודלא כשלטי גיבורים (ב"ב ל. אות א) דאפילו משכנתא באתרא דלא מסלקי, מכל מקום פקע שעבודו דהא עכ"פ יכול לפדותו כשיגיע זמנו. ואפילו בכור של לוה נוטל בה אם חוזרת פי שנים, ש"מ דבחזקת לוה קאי, ועיין לקמן סימן רע"ח (סעיף ז), ולכן כתב וכן הדין אם יש לו וכו', ולא נלמד מכל שכן דמשכן מטלטלין, דקמ"ל אפילו באתרא דלא מסלקי. העולה מדינים אלו שהמשכון רק משועבד להלואה וכשפקעה ההלואה פקע השעבוד וחייב המלוה להחזיר את המשכון ללווה, וכל שכן אם הלווה שלם ופרע את ההלוואה.

וראה שולחן ערוך סימן רמא סעיף ב: מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו, הרי זה מתנה הנקנית בדברים בלבד. הגה: ויש אומרים אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפילו הכי הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא. באור הגר"א סימן רמא ס"ק ה: וי"א כו'. כיון דאין גוף המשכון קנוי למלוה אף על גב דקני להתחייב בגניבה ואבידה ואמרינן בקדושין שם ולימא כו' ש"מ כו': סמ"ע סימן רמא ס"ק ז: אפילו היה לו שטר או משכון כו'. פירוש, וצריך הנותן להחזיר להמקבל השטר או המשכון אחר שמחל לו חובו. ואף שיש חולקים על עצם הדין של הרמ"א האם מהני מחילה לחוב שיש עליו משכון, אבל ברור שאם לא היתה מחילה אלא פרעון ממש פקע שעבודו של המשכון. ויש לציין שאמנם השעבוד של המשכון פוקע בפרעון ההלוואה, אבל כל עוד המלוה לא החזיר את המשכון הוא עדיין בגדר שומר עליו, ובמחלוקת הפוסקים האם הוא שומר חנם או שומר שכר, ראה פירוט בפת"ח, הלוואה פרק ח סעיף יא ובהערות שם.

[63] שולחן ערוך סימן עד סעיף ד: ומיהו אם משכן לו שדהו, או אפילו שתי שדות, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות. מכאן מבואר שכאשר פרע את כל החוב חייב להשיב המשכון.

[64] ראה סעיף 4(3) שיש תוקף למנהג המדינה של רישום משכון וממילא יש תוקף גם למחיקתו בפרעון ההלואה.

[65] ראה לעיל סעיף 1(2) שמשכון לא יכול לשמש ערובה לחיוב מתחדש, ממילא א"א להשאיר את המשכון אצל הנושה עבור חיוב מתחדש.

[66] שולחן ערוך סימן עג סעיף יב: לאחר שעבר הזמן שקבע לו או ל' יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון סתם, יכול למוכרו על פי בית דין, ואם הלוה בעיר יודיעוהו בית דין שאם לא יפרע יתנו לו רשות למכור המשכון; ואם אינו בעיר, אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא הלוה ויטעון. סעיף יד: יש מי שאומר שאע"פ שעבר זמן הלואה, צריך להמתין מלמכור המשכון שלשים יום אחר תביעה. הגה: ואין צריך לתובעו בב"ד, רק יתבענו בפני עדים שיפרענו, ואח"כ יעכבנו ל' יום וימכרנו. ואפילו אם תבעו רק בינו לבינו, מהני, אם הלוה מודה בכך.

[67] שולחן ערוך סימן עג סעיף יז: המלוה את חבירו על המשכון, על מנת שאם לא יפדנו לזמן פלוני, שיגבה כדי חובו מהמשכון והמותר יהיה מתנה מעכשיו, הוי אסמכתא. ואם התנה עמו שאם לא יפדנו לזמן פלוני יהיה מוחלט, הוי נמי אסמכתא. ואם אמר לו: קנה מעכשיו אם לא אפדנו עד זמן פלוני, יש מי שאומר דלא הוי אסמכתא. וכן הוא בפתחי חושן, הלוואה פרק ח הלכה כו. ובפרטי הדינים מתי יש אסמכתא ומתי לא, יש אריכות באחרונים על מר"ן. וראה בהערות של פתחי חושן.

[68] שולחן ערוך סימן קג סעיף א: כששמין השלשה שמאין קרקע הלוה, אין שמין אלא כפי הזמן וכפי השעה שנמכרים הקרקעות אז באותו מקום. סעיף ו: קרקע שעשו ב"ד שומא והכרזה להוריד בו המלוה, ואירע שנשתהה זמן שלא הורידוהו בו, כל זמן שלא החליטו ב"ד הקרקע למלוה, אי אייקר או זילי ברשותא דלוה קאי, וצריך לעשות שומא אחרת והכרזה אחריו. אם ירד המלוה לנכסי לוה והחזיק בהם, או מכרן, בלא ב"ד, אינו כלום. אפילו היתה משכונה בידו או אפותיקי מפורש, כיון שיכול לשלם לו מעות ולסלקו. סמ"ע סימן קג ס"ק י: יכול למוכרה. ואף על גב דבמשכון דבמטלטלים כתב הטור לעיל סימן ע"ג סעיף י"ט דלא ימכרנו אלא בבית דין. הא מסיק שם בסעיף כ"ג בשם הרא"ש [בתשובה כלל צ' סי' ז'] דבית דין לאו דוקא קאמר אלא ג' שמאין, וכתב שם בהדיא ז"ל, א"צ להביא לבעל המשכון לפני הדיינים אלא יזהירנו בינו לבינו, ואח"כ יקח ג' שמאים וישומו אותו כמה הוא שוה למכור וימכרהו באותה שומא כו'. וכ"כ המחבר שם בסעיף ט"ו בהדיא ע"ש. וכאן נמי מיירי דיחזיק בה או ימכרנה ע"פ ג' שמאין, אלא שלא נטל רשות מבית דין, ובזה הוא דפליגי כאן כיון דקרקע היא, דחשובה יותר. קצות החושן סימן עג ס"ק י: והיינו טעמא דמשכון קרקע צריך ב"ד מומחין משום דקרקע לא קני מדר' יצחק. פתחי חושן, הלוואה, פרק ח הלכה כז: הגיע הזמן ולא פרעו ורוצה המלוה למכור המשכון לגבות חובו י"א שאינו יכול למכרו כי אם עפ"י בית דין מומחים, ויש אומרים שאין צריך ב"ד מומחים ודי בשלשה בקיאים בשומא, ונראה שאם התנה בשעת הלואה שיוכל בעצמו למכור המשכון תנאו קיים.

[69] שולחן ערוך סימן עג סעיף טו: מי שיש בידו משכון של חבירו, לא ימכרנו אלא בבית דין, רוצה לומר ב"ד של שלשה הדיוטות, וישומו אותו כמה הוא שוה כמוכר בשוק, וימכרנו באותה שומא, שיתנו לו רשות למכור הבקיאים בשומא.

[70] ראה הרב אריאל שו"ת באהלה של תורה חלק ו סימן לז שדן שם במעמדה ההלכתי של הוצאה לפועל והעולה מדבריו: א. אולם הוצאה לפועל אין בה מעשה שיפוטי אלא אכיפה טכנית בלבד. אכיפה זו לא רק מותרת אלא ראויה לכתחילה כי זאת הדרך לקיים את הדין ולהביא צדק לעולם. ב הוצאה לפועל לא רק אוכפת פסקי דין אלא גם ניתן באמצעותה לגבות חיובים שונים כאשר יש בעיה בגבייתם היא משמשת זרוע של מערכת המשפט. גם משפט התורה מסכים שכל עוד שלא מדובר על מעשה שיפוט יש לאפשר להעזר בהוצאה לפועל ולראות בה כשליחת בית דין. ולכן לא קיים לגבה האיסור להיכנס לבית הלווה. ומסכם הרב אריאל, בעל שו"ת באהלה, שלכתחילה על המלווה למצות את כל הדרכים האחרות לפני פניה להוצאה לפועל. זהו המוצא האחרון בלבד, כאשר האפשרות הפשוטה של הגביה לא אפשרית. להסתכל בנייר עמדה ולבדוק שוב האם כוחם של ההוצאה לפועל הינו בתוך שלוחי בית הדין לטפל בגביה. פסקי הדין הרבניים חלק י עמוד קמה: הנוהג המקובל בבתי הדין לפסוק מזונות לאישה ולילדים ועם מתן פסק בית הדין ע"י בית הדין הוא עובר לביצוע ע"י ההוצאה לפועל. פסק זה הובא במנחת אברהם לגר"א שפירא סימן מב. ראה עוד לרב וואזנר בשו"ת שבט הלוי כרך סימן רסג, סעיף ג שכתב שבית הדין יכול לאשר לבעל הצי'ק לפנות להוצל"פ לגבות את הצי'ק בתנאי שלא יעברו על דין מסדרים המבואר בשו"ע סימן צז סעיף כג. וראה בנייר עמדה 6 העוסק בהוצאה אל הפועל מכון משפטי ארץ שנכתב ע"י הרב הלל גפן שמברר שהוצל"פ לא עוברים על דין מסדרים אלא להפך מקילים עם החייב יותר מההלכה.

[71] לכאורה אין הבדל בין גוף מוסדי לאנשים פרטיים בענין מימוש המשכון, אולם מצאנו התייחסות בפסקי דין רבניים למעמדם של גוף מוסדי בענין אי פנייתם לבית דין. ועל פי זה ניתן לומר שיש כאן מעין מנהג המדינה ולכן יכולים הם בעצמם לממש את המשכון של ניירות ערך. באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית חלק עמוד נה יש פסק דין הדן בבנק שמימש את זכותו למשכון ע"י פניה לערכאות ולא לבית דין ובמהלך פסק הדין כותבים הדיינים שאם כך מקובל שהבנקים פונים ישירות לבית משפט של ערכאות יש להתיר זאת: במקרה הנוכחי נתעוררה השאלה, אם מותר היה לבנק הנתבע להביא את התביעה לערכאות מבלי נטילת רשות מביה"ד, ובקשר עם השאלה הזאת צריך לדון באפשרות לחייב את הבנק, אם עשה שלא כהוגן, לכסות את ההפסד שנגרם לתובע ע"י זה. ברם, הנה לא שמענו שבנקים, אפילו אם הנהלותיהם נכנעות לדין ישראל, יגישו עצומותיהם לגבות את שטרותיהם ממפגרים לבתי דין רבניים לפני פנייתם לערכאות. אפשר לומר, איפוא, שמכיון שהמנהג הזה נפוץ בכל העולם היהודי וידוע לכל לווה שהבנק במקרה של פיגור בפרעון יפנה ישר לערכאות ולא לבי"ד רבני, הרי זה כאילו הותנה בשעת ההלוואה, והלווה השתעבד ע"י כך להסכים, שהחוב ייגבה באמצעות בתי המשפט הממשלתיים. מפסק זה עולה שעל הבנקים לפנות לערכה שיפוטית כדי לממש את המשכון אלא א"כ התברר שיש היום מנהג כזה המאפשר להם לממש משכון בעצמם, אז נתייחס לכך כאלו התנו וכל מוסד ציבורי הכלול במנהג זה יהיה רשאי לממש את המשכון בעצמו.

[72] ערוך השולחן סימן עג סעיף כב: המוכר משכון שבידו … ואם התנה המלוה בשעת ההלואה שע"מ כן מלווהו שלא יהא צריך שומת ב"ד אלא שהוא עצמו ישומו או שאומר לו המלוה שומת החפץ בשעת ההלואה ושאם לא ישלם לו בזמן שקבע יהיה ביכולתו לעכבו לעצמו והלוה נתרצה בכך כל תנאי שבממון קיים רק יזהר המלוה שלא ישומו בפחות משויו כשיעכבנו לעצמו דזה אפילו ברצון הלוה אסור והוא ריבית גמור ואף למכור לאחרים יזהר למוכרו בשויו כמה שנותנין בשוק דאל"כ אף אם הלוה קיבל עליו הוה כאסמכתא ודמי למה שיתבאר בסעי' הבא [נ"ל]: פתחי חושן, הלוואה, פרק ח הלכה כז: ונראה שאם התנה בשעת הלואה שיוכל בעצמו למכור המשכון תנאו קיים. ושם בהערה עט: לפי זה נראה שאם הוא חפץ ששומתו ידועה וקבועה וכ"ש במשכון מעות יכול למכרו בעצמו.

[73] שולחן ערוך סימן ק סעיף א: לוה שאמר: הריני משלם קבעו לי זמן כדי שאלוה מאחר או אמשכן או אמכור ואביא מעות, קובעין לו זמן שלשים יום. הגה: ואם נראה לדיין שלא יספיק לו שלשים יום, יוסיף לו, ואם אינו צריך כל כך, יפחות לו. ואם אמר התובע שצריך לילך לדרכו ולא יוכל להמתין על הזמן, אומרים לו שיעשה שליח שימתין עד הזמן, ואין מחייבים אותו ליתן משכון, שאלו היו שם מטלטלים מיד היו בית דין גובים מהם. ואם רצה המלוה להחרים על מי שיש לו מעות או מטלטלים, ומפליג אותו בדברים, הרי זה מחרים. אורים סימן ק ס"ק (ב): שאילו היו שם מטלטלין וכו'. בשלמא בקרקע אמרינן מה לך למהר א"א להבריח או שיגבה בע"ח מאוחר, משא"כ במטלטלין דיש חשש הברחה או בע"ח מאוחר יגבם, לכך אין לו זמן, סמ"ע סימן ק סק"ב. עולה מהדברים שבפסק דין לגבות קרקע מהחייב להמתין זמן שלושים יום לפי בקשת החייב או יותר אבל אם יש לו מטלטלין אין להמתין אלא גובים ממנו מיד. והשאלה היא מה לגבי משכון הנמצא ביד המלווה האם גם צריך להמתין או אפשר לגבות מיד? אורים (שם): ומזה כתבתי בתומים (סק"א) אם מוסר מטלטלין ליד המלוה בתורת גוביינא דאי אפשר לבע"ח מאוחר להקדימו, ג"כ יש לו זמן שלשים יום כמו קרקע, ומכל שכן אם משכון ביד המלוה, ובזה א"ש ולא קשה מסימן ע"ג (סעיף יד), ע"ש. תומים ס"א (א): ולכן נראה לפי מה שכתב הסמ"ע בעצמו בס"ק ב', ההבדל בין קרקע למטלטלין, דבקרקע ליכא חשש הברחה וגביית בעל חוב מאוחר, אבל במטלטלין איכא הני חששות, אם כן באמת במוסר מטלטלין לידו בתורת גוביינא פשיטא דצריך להמתין ל' יום כמו קרקע, דהא ליתא חששות ביה כמו בקרקע, ואם כן אף במשכון שביד המלוה ליכא הנך חששות, ולכך צריך להמתין, ולא קשה מידי. אלא שבתומים ס"ק ז כתב דמנהג בתי הדין גם כשיש לו מטלטלין לתת זמן, וכן הסכים להלכה ערוך השולחן סימן ק סעיף ב: ולפ"ז נ"ל דעכשיו שנתפשט המנהג דגם כשיש מטלטלין להלוה נותנין לו זמן ל' יום כמ"ש גדולי אחרונים [או"ת ונה"מ] … אם כן עולה מהדברים שבאמת אין הבדל בין משכון לפסק דין ואין הבדל בין משכון קרקע למשכון מטלטלין בשניהם נותנים זמן כמו שנותנים זמן למימוש פסק דין.

[74] כיון שמעיקר הדין יש הבדל בין מימוש פסק דין למימוש משכון מטלטלין כמובא בהערה הקודמת, יש לומר שאם בית הדין מוצא לנכון שלא לנהוג כמו המנהג שהתפתח כמובא בתומים אפשר יהיה לחרוג ממנו.

[75] שולחן ערוך סימן עג סעיף יב: לאחר שעבר הזמן שקבע לו, או ל' יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון סתם, יכול למוכרו על פי בית דין, ואם הלוה בעיר יודיעוהו בית דין שאם לא יפרע יתנו לו רשות למכור המשכון; ואם אינו בעיר, אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא הלוה ויטעון. שם סימן צח סעיף ג: אין יורדים לנכסיו, עד שיודיעוהו תחלה אם הוא כאן או במקום קרוב ואם טעה הדיין והוריד לנכסיו קודם שיודיעוהו, מסלקים אותו. סמ"ע סימן צח סעיף ה: או במקום קרוב. בסימן ק"ו [סעיף א'] יתבאר דהיינו כשיעור שיוכל השליח לילך אליו ולחזור בשלשים יום. ערוך השולחן סימן צח סעיף ב: אין יורדין לנכסי הלוה עד שיודיעוהו תחלה ואפילו כשידוע לב"ד שהשטר כשר ולא נפרע עדיין מ"מ צריך להודיע ללוה ולא לירד לנכסיו בלתי ידיעתו והטעם מפני שנכסיו של אדם הם כערבים בעדו ואין נפרעין מערב עד שיתבע מהלוה תחלה כמ"ש בסי' קכ"ט ואפילו אם אין הלוה בעיר אם הוא במרחק שביכולת ליתן לו ידיעה ולקבל ממנו תשובה במשך שלשים יום מחוייבים להודיעו.

[76] בהלכה ניתן למשכן זכויות ראה שו"ת הלכה למשה (אלבז) חו"מ סימן ה במשכון של זכות מהשלטון להתגורר במקומות מסוימים.

[77] שו"ת המבי"ט חלק ב סימן ריח: סיפור המקרה בקיצור. ראובן מכר בית לקונה ללא תנאי והקונה כתב לו שטר הטבה שכאשר יהיה לראובן ממון הוא מתחייב למכור את הבית בחזרה לראובן, כלומר ראובן מחזיק בידו שטר הטבה שהוא יכול לממש אותה ולקנות בחזרה את הבית. אחרי כתיבת שטר ההטבה לווה ראובן מעות משמעון ומאחרים, וכסף זה לא הספיק לו והוסיף ללוות מלוי עוד מעות על סמך שטר ההטבה שהוא מחזיק בידו ולוי מימש את זכות ההטבה לקנות את הבית מהקונה, וטען שמעון שהוא קודם ללוי, ועל כך פסק המבי"ט ששמעון צודק. וז"ל: ועל זה אני אומר כי הדין עם שמעון ואותם שהלוו לראובן קודם שחזר ומכר ללוי מכח ההטבה כיון שהיתה בידו או ברשותו שטר ההטבה הרי הוא בכלל השעבוד שנשתעבד לשמעון כל נכסיו בשטר והרי הוא כמוכר שעבודו של חבירו שיכול חברו לטורפו ממנו אם לא ימצא בני חורין ביד ראובן הלוה ולא גרע מכל שטרי חובות שאם נתנם או מכרם לאחר המלוה גובה מהם שבכלל מטלטלי הם ומשתעבדי אגב מקרקעי כמו מטלטלי כמו שכתב בח"מ סי' ס' בשם הרא"ש ז"ל … וא"כ שטר הטבה זה שהיה כתוב קודם שלוה ראובן משמעון הוא בכלל השעבוד שנשתעבד ראובן לשמעון בשטר הכתוב בו ששעבד בו כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי. ושטר הטבה זו נר' לי שהוא עדיף משטר חוב שהוא מלוה וזאת ההטבה היא כמו שטר של קנין קרקע ולא פרע עדין במעות שמודה מי שקנה הבית שיש למוכר חלק בבית שקנה ממנו … והרשב"א כ' בתשו' שהבי' בב"י סי' קי"א כי המלך נתן בחותמיו לראובן דבר ידוע בחק שיש לו במקום ידוע ולוה ראובן מנה בשטר משמעון וחייב לו כל נכסיו בכלל ואח"כ משכן בפרט אותו זכות ללוי ואין לראובן נכסים ב"ח והשיב דבר ברור הוא ששמעון בע"ח מוקדם הוא ומוציא מיד לוי וכו' ע"כ, והרי זה שאינו אלא זכות בעלמא שניתן לו וספק אם יתנו לו או לאו והוא תחת שעבוד הבעל חוב כל שכן בנדון דידן במה שהוא תחת ידו בכח הטענה שכיר' ואין שום דבר שלא יכנס תחת שעבוד הב"ח אלא דבר שאינו בעולם עתה והוא עתיד לבא אח"כ שיד המוקדם והמאוחר שוים בהם כמ"ש בתשובו' שבסוף חזה התנופ' שלא שייך דין קדימה בדבר שלא ב"ל כמו שהביא בב"י סי' ס' נרא' כי דוקא מה שלא בא לעולם הוא שאין בו דין קדימה אבל כל זכות שיש לו לאדם על דבר שהוא בעולם אפילו שלא נכנס בידו עדיין יש בו דין קדימה כל שכן בנדון דידן. אם כן, שטר ההטבה שכתב הקונה לראובן משועבד לשמעון ושמעון יכול לממשו. כלומר יש כאן מעין זכות שיש לראובן אצל אחרים שגם זכות זו משועבדת לשמעון.

[78] שולחן ערוך סימן עד סעיף ב: קבע המלוה ללוה זמן … אבל אם לא הגיע הזמן, אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת, אינו יכול לכופו לקבל חובו קודם זמנו. אבל אם אין שם אחת מכל החששות האלה וכיוצא בו, אף על פי שאין המלוה רוצה לקבל חובו קודם הזמן כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן, אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא. סעיף ג: חוב דמשכונא, דקא אכיל מיניה פירות באתרא דלא מסלקי עד שיגיע הזמן, כמי שלוקח פירות עד זמן דמי; רצה, אינו מקבל המעות קודם הזמן אלא אם כן מניח לו הפירות לאכול. העולה מהשו"ע שכיון שקביעת הזמן לפרעון הוא לטובת הלווה והוא יכול לפרוע לפני הגעת זמן הפרעון בתנאי שאין הפסד שעלול להגיע למלוה ואם כן גם אם הנושה מעוניין במשכון ודאי שהלווה יכול לממש אותו גם קודם שהגיע זמן פרעון ההלוואה. וכן הוא בפתחי חושן, הלואה, פרק ג הלכה י / יא וכן פסקו האחרונים לענין פרעון מוקדם של ההלואה.

[79] שולחן ערוך סימן עג סעיף יג: ואם המשכון כלה והולך, יכול למוכרו בב"ד אפילו תוך שלשים יום, בין שהיו בעליו שם בין שלא היו שם. ש"ך סימן עג ס"ק לח: יכול למכרו כו'. בבעה"ת שם שער מ"ט ח"ה ס"ב בשם ספר המקח [שער ו' דרך ח'] כתב, דאע"פ שהוא אבידה מדעת, לפי שלעצמו של לוה יחסר אותו חסרון כו'. ונראה דאע"פ שהמשכון מתחילה לא היה שוה יותר מחובו ועכשיו אין לו להשתלם ממקום אחר, אפ"ה יכול למכרו, דמ"מ הוא חסרון ללוה שיהיה למלוה חוב עליו. פתחי חושן הלואה פרק ח הלכה כט: וזה המשך למשפט: יש אומרים שאינו יכול למכור המשכון אלא לאחר שלושים יום מיום שתבעו והתביעה תהיה לאחר שעבר זמן הפרעון … ואם המשכון דבר שכלה והולך יכול למכרו מיד בין שבעליו כאן בין שאינו כאן.

[80] שו"ת אבני שיש חלק ב סימן כ: בענין הוצאות משכונה … וזה מה שכתבתי אני אין לנו אלא מה שקבלנו עפ"י קדמונינו זלה"ה … שכל תיקון בנין שיעשה מי שהקרקע ממושכן אצלו שהוא הכרחי ויעשה דבר המתקיים מעשה ידי אומן יתוסף על דמי המשכונה על בעל הקרקע … וכל שבנה ותקן בניינו כדרך כל הארץ בלתי שום פשיעה ועשו לו ב"ד משכונה ואירע ונפל מה שנפל יחשב בעל הקרקע … שאול ישועה ס"ט.

[81] שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קנו: … ואנשי כפרים הסמוכים והקרובים לחלל פשטו לשלול שלל בשדה בוכים ויביאו למכור את כלי מלחמה איש אשר מצא ויהי' לאלפים ורבבות וכאן נמצא וכאן הי' שלשה משותפים ראובן ושמעון וצרפו עמהם ערל א' והם קנו הסחורה הנ"ל מיד המביאים אותם ע"מ למכור לאנשי חיל מלכו' הקיר"ה … ותפסו את ראובן ואת הערל הנמצאי' פה וגם את כל הנמצא בידיהם מסחורה הנ"ל … והנה מקצת מסחורה הנ"ל היו מונח בכיפה של לוי ובראותם כי הסכנה עצומה והדבר הי' מפורסם שהסחורה מונחת בכיפה שלו שיכל את ידיו ומסר בעצמו הסחורה לשר הצבא התוכח לעשות כאלו עושה מרצונו כדי להטעות עין השונא להציל נפשו מיני שחת … והן עתה אחרי אשר נחה ושקטה הארץ ממלחמה וראובן הנ"ל יצא מבית האסורים שלו … ועוד שאתה הפסדת בידים ומסרת הסחורה לשר הצבא מי נתן לך רשות למסור את שלנו ביד השונא ולוי השיב לא הייתי מעולם שותף עמך והסחורה הי' מונח בכיפה שלי למשכון על החוב ובראותו צרת נפשו בסכנה עצומה מחמת אונס מסרתי לשר הצבא … וא"כ בין שיהי' בתורת משכון או בתורת שותף שהוא כש"ש אין עליו שום חיוב לשלם מכיסו חלקו של זה שכנגדו ואמנם מחלקו של עצמו יבואר לקמן אי"ה … אמנם כיון שלוי מסר הסחורה שת"י ליד האנסי' אעפ"י שעשה כדין ופטור לשלם לראובן חלקו של עצמו יפסיד דאע"ג דראובן פשע וחייב לשלם מביתו מ"מ היינו במה שהי' תחת יד עצמו אבל מה שהי' תח"י לוי לא הוה בזה אלא גרמא בניזקין ופטור ראובן ול"מ אי הי' לוי שותף ממש כטענת ראובן עלי' אלא אפי' אם האמת כטענת לוי שלא הי' אלא מלוה על המשכון הסחורה מ"מ כיון שהודה בב"ד שהלוה הסך ההוא על ט"ו פראצענטא ואחזוקי אינש ברשיעי לא מחזקי' ע"כ הי' כוונתו ע"צ היתר עיסקא ויהי' עכ"פ סך הלואתו פלגא מלוה ופלגא פקדון וא"כ חלק הפקדון שהי' לו בסחורה ההיא ההפסד על עצמו של לוי ואין שייך כאן שום שבועה או ברור שהרי לוי ידע שנאבדה שהוא עצמו מסרה להאנסי' ושלא הי' בפשיעתו לראובן כ"א בגרמא בעלמא כנ"ל.

[82] שו"ע סימן עג סעיף יג: ואם המשכון כלה והולך יכול למוכרו בבית דין.

[83] שולחן ערוך אורח חיים סימן תמג סעיף ב: ישראל שהיה בידו חמצו של ישראל אחר בפקדון, יעכבנו עד שעה חמישית, ואם לא בא בעליו ימכרנו לא"י; ואם לא מכרו חייב לבערו בזמן איסורו, אפילו אם אינו חייב באחריותו. משנה ברורה סימן תמג ס"ק יב: חייב לבערו וכו' – … מיהו אם החמץ הוא ממושכן אצלו ועבר שעה ה' ולא מכרו ואח"כ כשהגיע זמן איסורו הוכרח לשרפו בזה מסתברא דהפסיד חובו עכ"פ וכדעת המ"א דדעת כל ממשכן הוא בודאי שכל זמן שלא יחזיר לו המלוה משכונו לא יוכל לתבוע ממנו חובו אא"כ יהיה המלוה אנוס באבדת המשכון כגון שיגזלו ממנו לסטים וכי"ב משאר אונסים אבל כאן שהיה אפשר להמלוה למכרו קודם הפסח ולא מכרו הרי עצלותו גרמה הפסד המשכון שנאסר בהנאה ואין זה אונס [ופשוט דאם מכרו בע"פ אף על פי שמכרו בזול אין עליו כלום וההפסד הוא על הלוה. ט"ז] מיהו אם המשכון הוא בעין כגון שלא בערו המלוה לאחר זמן הביעור והשהה אותו עד לאחר הפסח אפשר דיכול לומר לו הרי שלך לפניך אף על פי שאינו שוה עכשיו כלום דחסרון שאין ניכר הוא ולא הפסיד חובו:

[84] שולחן ערוך סימן עב סעיף ב: המלוה את חבירו על המשכון … הרי זה שומר שכר … לפיכך אם אבד המשכון או נגנב, חייב בדמיו. ואם היה שוה המשכון כדי דמי החוב, אין לאחד על חבירו כלום. ואם החוב יתר על המשכון, משלם הלוה היתרון … ואם דמי המשכון יתרים על החוב, נותן המלוה ללוה היתרון. ואם נאנס המשכון, כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים, ישבע המלוה שנאנס, וישלם לו בעל המשכון את חובו עד פרוטה אחרונה. הגה: וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא שומר חנם לענין זה שאם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון אלא אבד מעותיו, ולא יותר.

ש"ך חושן משפט סימן עב ס"ק כ: אלא אבד מעותיו. דה"ל כאילו פירש שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו, מיהו בנאנס פטור. וכתב מהר"י בן לב ספר ג' סי' קט"ו, דה"ה אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש כדי כל החוב, מסתברא דהמלוה אינו מפסיד כלום מחובו באותה הגניבה, דהרי מה שנגנב הוא היתר על החוב, וכבר נשארו בידו כנגד כל החוב. ואזלינן בתר טעמא, טעמא מאי כתבו התוס' דבמאי שהוא כנגד חובו הוי שומר שכר, משום דהוי כמפרש, דודאי לא נתן משכון ושיהיה באחריותו המשכון ושיחזור המלוה לתבוע ממנו חובו, ואנן סהדי דאדעתא דהכי נתן המשכון שלא יוכל לתבוע ממנו כלום אם לא יחזיר משכונו, שהרי משכונו היה שוה כנגד החוב. וכיון דכן הוא, אף על גב דנגנב חלק מהמשכון, כיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואינו צריך הלוה לתת למלוה כלום מחדש, אין לו חלק למלוה באחריות אותה הגניבה, ולא מפסיד מידי, אלא כל ההפסד הוא על הלוה, ע"כ:

העולה מהדברים שהנושה שלא מחזיר את המשכון בגלל גניבה או אבידה מפסיד את חובו רק כאשר המשכון שווה את החוב, אבל אינו מוציא מכסו לכסות המשכון אם המשכון יקר יותר מהחוב, כי הנושה לא התכוון לקבל על עצמו להיות שומר על המשכון אלא רק להחזיק בו לביטחון ובגלל זה הוא שומר שכר אבל לא על יותר מהחוב.

[85] שולחן ערוך סימן עג סעיף טו: מי שיש בידו משכון של חבירו, לא ימכרנו אלא בבית דין … של שלשה הדיוטות … ואם מכרו שלא בשומא של שלשה שמאין לא עשה כלום והמכר בטל, אף על פי שלא טעה. ואם הוא בענין שא"א להחזיר המכר, כיון שמכרו שלא בשומת ג' בקיאין, אף על פי שהודיע ללוה, חייב לפרוע כמו שהיה שוה בשעת המכירה, אם יש עדים שיודעים כמה היה שוה באותה שעה. העולה מהשו"ע שאם המכירה קיימת היא מהווה קיזוז לחוב או לחלק מהחוב בהתאם למכירה. וכן זה עולה מהסעיפים הבאים שמובאים מפתחי חושן, הלואה, פרק ח, סעיף לב: מכרו ביותר מהשומא, או ביותר ממה שהסכים עליו הלוה, יחזיר העודף ללוה, ואפילו טרח המלוה והוליכו למקום אחר ומכרו שם ביוקר, ינכה ההוצאות שהוציא והעודף יחזיר ללוה, אבל אם הרויח לאחר שהחליטו בידו בתורת פרעון, כל הריוח של מלוה הוא. סעיף לג: מכרו בפחות משוויו, ובאופן שאי אפשר לבטל המקח, ההפסד עליו, ומנכה מחובו כפי שוויו.

[86] שולחן ערוך סימן עד סעיף ה: המלוה את חבירו על משכון מטלטלין או קרקע ששוים יותר מחובו, ובא הלוה ואמר שיקח מהמשכונות כדי חובו ויחזיר לו את המותר, אין בדבריו כלום. וה"ה אם אין המשכונות שוים יותר מהחוב, אינו יכול לכופו שיטלם בחובו ויחזיר לו שטרו. פתחי חושן חלק א (הלואה) פרק ח סעיף כג: אף על פי שיש ביד המלוה משכון, יכול לכופו לפרוע חובו, ואין הלוה יכול לומר לו קח המשכון בחובך. ערוך השולחן סימן עב סעיף עב: אין יכול הלוה לומר להמלוה קח לך המשכון בעד חובך ומחוייב לשלם לו מעות אף על פי שלוה ממנו בלא שטר. ואין חילוק בזה בין שהמשכון שוה כדי החוב או פחות מזה או יתר מהחוב דהרי מעות הלוה לו והמשכון הוא רק לבטוחות בעלמא אא"כ אין להלוה מעות אז בהכרח לו לקבל המשכון אם הוא שוה כדי חובו ואם לאו ישלים לו משארי מטלטלין כמו שיתבאר בסי' ק"א ע"ש:

[87] ראה מקורות בהערה על סעיף 22.