חוק המתנה – מקורות

1. מהות המתנה

(א) מתנה היא העברת בעלות בנכס באחד מדרכי הקניינים[1] ללא תמורה[2].

(ב) דבר-המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות[3].

(ג) מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל[4], או במחילתו[5] של הנותן על חיוב המקבל כלפיו[6].

2. מתנה לאלתר

מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על ידי הנותן למקבל על ידי מעשה קנין[7], תוך הסכמה[8] ביניהם שהדבר ניתן במתנה[9].

3. חזקת הסכמה

חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה[10], זולת אם הודיע על דחייתה בזמן שהוא מקבל אותה[11] או בזמן שנודע לו עליה[12].

4. תנאים וחיובים

(א) מתנה יכול שתהיה על תנאי[13]; ויכול שיהא התנאי, לעשות מעשה בדבר-המתנה[14], או להימנע מלעשותו[15].

(ב) מתנה המחייבת[16] את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה, או להימנע מלעשותו, נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב[17]; ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו; ואם היה בדבר ענין לציבור – בא כח הציבור.

(ג) מתנה, יכול שתהיה ששייר לעצמו זכות מסוימת בדבר המתנה[18].   

5. התחייבות לתת מתנה

התחייבות לתת מתנה בעתיד[19] – מחייבת[20].

6. דרכי ההקניה

הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל

(1) במטלטלין- על ידי מעשה קנין המועיל במטלטלין[21];

(2) בקרקעות- על ידי מעשה קנין המועיל בקרקעות[22];

(3) היה הנכס ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה[23];

(4) ואם היה הדבר ברשות אדם אחר, הבעלות עוברת בקנין של 'מעמד שלשתן'[24].

7. ביטול

הספר השביעי של המג'לה – בטל.

8. תחילה והוראת מעבר

בטל

____________________________

[1] פירוט דרכי הקניינים ראה לקמן סעיף 6, וראה גם סעיף 11(א) בחוק החוזים.

[2] תמורה היא תמורה ממשית, בעלת ערך כספי, בפועל, במובן שבני אדם קוראים "תמורה". אם לא היתה תמורה כזאת, הנתינה מוגדרת מתנה. למרות שיש הנחה כללית, שנותן המתנה לא היה נותן לולא שהמקבל גרם לו הנאה בעבר, מסכת מגילה דף כו עמוד ב: 'אי לאו דהוה ליה הנאה מיניה – לא הוה יהיב ליה, הדר הוה ליה מתנה כזביני'. ואם כן, שהמתחייב נהנה בעבר מהמקבל, והיה עליו רגש מוסרי שחייב להחזיק לו טובה, ועכשיו שנותן לו מתנה, כבר אין לו רגש זה, נמצא שהנותן מקבל הנאה כעת מהמקבל, אף על פי כן אין אומרים שכל מתנה היא כמכר, כיון שמראש לא התנו שיתן תמורה, ולא היה חייב לתת, הרי זה כמתנה גמורה. ואפשר להוכיח זאת מהנפקותות הבאות: א. לענין דינא דבר מצרא, שבמכר יש דיני מצרנות מה שאין כן במתנה. ב. לענין 'תליוהו וזבין'- המכירה חלה, 'תליוהו ויהיב' – המתנה בטלה. שהגורם לשינוי בדין בין מתנה למכר הוא הגורם הממוני.  

[3] נושה שנתן לחבירו במתנה את החוב שחייבים לו, ראה שו"ע סימן סו סעיפים א-ג. וכן ראה תשובת הרא"ש כלל יג סימן כ בענין זכות לגבות מסים שסיטומתא מועילה גם לענין דבר שלא בא לעולם. (פירוט נרחב על קנין סיטומתא ראה בחוק השכירות הערה 10 וכן בחוק המכר סעיף 1 הערה 3).

[4] ראה תלמוד בבלי כתובות דף פג ע"א: "משנה – הכותב לאשתו 'דין ודברים אין לי בנכסיך', הרי זה אוכל פירות בחייה, ואם מתה יורשה. אם כן, למה כתב לה 'דין ודברים אין לי בנכסיך'? שאם מכרה ונתנה – קיים". ממשנה זו והמשכה וכן מהגמרא עולה שהבעל שזכאי לפירות נכסי מלוג של אשתו שעומד לשאת, יכול לוותר על זכותו לקבל את הפירות כשעדיין הם בגדר זכות כיון שעדיין לא נשא אותה, אחרת הם נחשבים שלו ואינו יכול לותר עליהם. וראה על כך בשו"ע אבה"ע סימן צב סעיף א.

בענין מחילה על דבר שלא בא לעולם, ראה ר"ן על הרי"ף תחילת פרק הכותב, שו"ת הר"ן סי' כג, ורשב"א סימן תתק"ס, שכותבים שדווקא כשהאשה ארוסה מועיל סילוק מזכות הפירות כי יש למוחל קצת שייכות בזכות בשעת המחילה, אבל לפני אירוסין לא תועיל מחילה על זכות העתידית משום שזה דבר שלא בא לעולם, וכך פוסק שו"ע שם. לעומת זאת דעת מהר"ם הובא במרדכי ריש פ' הכותב ונפסק ברמ"א חו"מ סימן רט סעיף ד שבין מחילה ובין סילוק מועילים בזכות עתידית, ועיין סמ"ע שם ס"ק כא שכותב שמהר"ם לא חולק על הר"ן, אולם האבני מילואים סימן צב סק"ו כותב שהם חולקים.

מחילה בלב – קצות החושן, סימן יב ס"ק א, מביא שמהרש"ל אומר שמחילה בלב מועילה, ואילו מהרי"ט אומר שהיא מועילה רק אם יש אומדנא דמוכח, הניכר לכל צופה מהצד, שמעיד שהנושה מחל בלבו. וראה נתה"מ שם ס"ק יב.

[5] לשון מחילה מועילה דווקא בחוב אבל בדבר שהוא בעין כגון אם היה לו חפץ ביד חבירו ואמר לו מחול לך אין מחילתו מועלת. תשובות הראש כלל צ סי' י תשובות מהריק שורש צד ענף ג. רמ"א סי' רמא סעיף ב ועיין סמ"ע ס"ק ו.

[6] המחילה מועילה בחוב שהוא בעל פה, ולענין חוב שהוא בשטר, כתב רמ"א סימן רמא סעיף ב: 'ויש אומרים אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפילו הכי הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא'. והש"ך ס"ק ד כותב דהוי ספיקא דדינא. וקצות החושן סימן יב ס"ק א כותב: 'ומכל מקום שיטת רוב הפוסקים דמהני מחילה בשטר'.

וראה לענין מחילה בתנאי חיובי שומר, שו"ע סימן שמד סעיף א: 'ואם התנה שלא ישבע או שלא ישלם אם נגנבה או נאנסה, הכל לפי תנאו. הגה: אפילו לא קנו קנין על כך, דכל תנאי שומרים קיים אפילו בלא קנין'. וראה שו"ע סימן יב סעיף יז: 'מי שנתחייב שבועה לחבירו, ופייסו התובע למחול לו, ואמר לו יהי כדברך, אינו יכול לחזור בו'. מצינו גם אפשרות למחול על חיוב לא ממוני, קידושין דף לב ע"א: 'האב שמחל על כבודו – כבודו מחול'.

לענין מחילה על תביעה למד הש"ך סימן רמא סק"ה מלשון השו"ע לקמן שמועילה מחילה ופירושה שמוחל על זכות התביעה, שו"ע סימן רמא סעיף ג: 'המוחל לחבירו מה שיטול מנכסיו, יכול לחזור בו קודם שיטול. אבל לאחר שנטל, מה שנטל נטל. ודוקא מטלטלים, אבל קרקע לא, אפילו דר והחזיק בה'. בט"ז שם כתב שכל מקום שנותן לאחרים רשות לקחת שייך בזה לשון מחילה היינו שלבעל הנכס יש זכות למנוע אחרים מלקחת את חפציו ובזה שמחל ויתר על זכותו ונותן רשות לכל אחד ליטול את נכסיו. ועי' נתה"מ סימן רמא ס"ק ד דתמה על הש"ך הנ"ל דס"ל דמהני מחילה על התביעה א"כ בגוזל חפץ יועיל לשון מחילה דהרי יש לו תביעה עליו, ועוד גם בפקדון שייך תביעה. ע"כ. משמע מדבריו דלא מהני מחילה על תביעה. ובשו"ת המבי"ט ח"א סימן שיד בסופו, הובאו דבריו בגליון רעק"א שם, וז"ל: 'וקרוב אני לומר כי לשון מחילת תביעה אפילו על חוב או שעבוד לא יועיל כיון שאין מוחל החוב או השעבוד בפירוש אלא התביעה שיש לו על ראובן בחוב או בשעבוד'. וא"כ לדבריהם לא מהני מחילה על תביעה.

[7] אופן ההקנאה יידון בסעיף 6. סעיף זה בא להעמידנו בעיקר על ההבחנה בין מתנה גמורה (שהיא חוזה ריאלי) לבין התחייבות לתת מתנה (שהיא חוזה אובליגטורי), שבה עוסק סעיף 5, וללמד שהחוק חל על שני הסוגים

[8] בשלושה מצבים המתנה לא תחול.

א) מתנה טמירתא – ראה שו"ע סימן רמב סעיף ג: 'כל מתנה, בין של בריא בין של שכיב מרע, צריך שתהא גלויה ומפורסמת. לא מבעיא אם אמר לעדים: תתחבאו וכתבו אלא אפילו אמר סתם: כתבו לו, אינה כלום אלא אם כן אמר: כתבוה בשוקא וחתמו בפרהסיא'.

ב) מתנה בהערמה- ראה שו"ע סימן רמא סעיף ה: 'יש מי שאומר שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה, אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א, שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו'.

ג) מתנה להברחה – ראה שו"ע סימן צט סעיף ו: 'החייב לחבירו, ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן … הגה: מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה, רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף על גב שהיתה כוונתו להבריח'. וראה על כך גם בשו"ת הרא"ש כלל עח סימן ב, וכלל ט סימן ג.

[9] מה הדין אם הקנה לחברו חפץ בלא לומר במפורש למתנה?

א) כאשר מפרנס אדם אחר, בלי לומר האם הוא מתכוון לדרוש תמורה, מן הסתם אינו מתכוון למתנה אלא להלוואה, והלה חייב לשלם לו. רשב"א, המובא בר"ן, נדרים לג ע"א, ואפילו הזמין אדם אחר לאכול עמו. וכך נפסק ברמ"א סימן רמו סעיף יז: 'האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה'. ולגבי שיעור התשלום, כותב שו"ת רדב"ז חלק ג סימן אלף מא (תרטו), שכל המפרנס אחר או מהנה אותו מנכסיו סתם, ב"ד מחשב כמה היה ראוי לאדם זה לשלם כדי להשיג הנאה זו, כגון לאכול ולשתות ולכסות כפי שנתן לו המפרנס, הכל לפי מה שהוא אדם, ואינו משלם לפי מה שהוציא הנותן, שהרי יכול המקבל לומר "אילו הייתי יודע שאני אוכל על חשבוני הייתי מצמצם עצמי". כלומר חיוב התשלום הוא מדין נהנה. הש"ך סימן רמו ס"ק יא כותב בשם המהרש"ל דאם קרא לאורח הסועד אצל בעה"ב אחר בחנם, פטור האורח בשבועת היסת שדעתו היה לאכול בחנם. ע"כ. ונראה שסובר הש"ך דאם היה לו ממקום אחר לא חשיב נהנה, דהו"ל כגברא דלא עביד למיגר שפסק בשו"ע סימן שסג סעיף ו דלא חשיב נהנה.

ב) אם הנסיבות מראים שהיתה לנותן כוונה לתת מתנה, המקבל פטור מתשלום, ראה רמ"א שם: 'ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור'.

ג) מי שפרנס יתום, אינו יכול לתבוע ממנו לשלם כשיגדל, שו"ת הרי"ף, סי' קטז, הובא בס' התרומות, שער סה, ח"ב, אות ב; שו"ע יו"ד סימן רנג, סעיף ה, והנימוק שהתכוון למצות גמילות חסדים. כלומר יש אומדנא שהתכוון למתנה. אולם ב"י חו"מ סימן קכח, מחודש ב, כותב בדעת הרי"ף, שאם היה ביד המפרנס רכוש של היתום כנגד מה שהוציא לפרנסתו, ינכה ממנו מה שהוציא עליו, כי בזה לא אומרים שהתכוון לגמ"ח. נראה שהטעם הוא, שרואים כאילו פרנסו מממונו של היתום, כי מדוע יעשה לו גמ"ח, בעוד שהוא יכול לפרנסו משלו. ויש הסוברים  שהיתום פטור גם אם היה לו לשלם בשעה שהלה פירנס אותו, אדם וחוה, נתיב יט, ח"א (הובא בשו"ת באר מים חיים, ויטאל, סי' לג), בדעת הרי"ף; רמ"א, יו"ד, רנג, ה; שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ל; שו"ת ר"ע איגר, ח"א, סי' קמז.

[10] ראה שו"ע סימן רמה סעיף י: 'המקבל את המתנה וזכה בה, ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר: איני רוצה בה, או: איני מקבלה או: הרי היא בטלה, או: מום זה נראה לי בה, לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים, אלא הרי היא הפקר וכל הקודם בה, זכה. ואם יש לו בעל חוב גובה ממנה'. רואים שהמועד הקובע להבעת הסכמה או התנגדות הוא זמן קבלת המתנה.

לענין זיכוי הנעשה על ידי אחר, ראה דעת השו"ע סימן רמה סעיף יא: 'זיכה לו על ידי אחר, וכששמע המקבל שתק, ואחר כך צווח ואמר: איני מקבלה, הרי זה ספק אם זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו, או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום וזה שצווח הוכיח סופו על תחלתו. לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו, אין מוציאים מידו שמא המקבל זכה, וכיון שאמר: איני רוצה בה הרי הפקירה, וזה שקדם ולקחה מההפקר, זכה. ואם חזרו הבעלים הראשונים ותפסוה מיד זה שקדם וזכה בה, אין מוציאין מידם, שמא המקבל לא זכה, שכיון שאמר: איני רוצה, הוכיח סופו על תחלתו ולא קנה אותה, וברשות הבעלים הראשונים היא קיימה עדיין. וי"א שאם היתה מתנת שכיב מרע. כיון ששתק בשעה ששמע, קנה. הגה: לא ראיתי מי שמחלק כאן בין ש"מ לבריא, וגם אינו נראה לי לחלק בכך, מאחר שזיכה לו המתנה על ידי אחר, קנה בבריא כמו בש"מ, וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין'. כלומר לדעת הרא"ש שמובאת ברמ"א השתיקה בשעה ששומע על הזיכוי נחשבת כהסכמה לקבלת המתנה.

[11] שולחן ערוך סימן רמה סעיף י: 'אם היה צווח מעיקרו, לא קנה המקבל וחוזר לבעלים הראשונים'.

[12] כך עולה מהמקורות בהערה שלפני הקודמת.

[13] שו"ע סימן רמא סעיף ט:'כל הנותן מתנה על תנאי, בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל, והחזיק המקבל וזכה בה, אם נתקיים התנאי נתקיימת המתנה, ואם לא נתקיים התנאי בטלה המתנה ויחזיר פירות שאכל, והוא שיהיה התנאי כראוי ע"פ מה שנתבאר בטור אבן העזר סימן לח'.

אחרי שהגיע דבר-המתנה למקבל, אין אפשרות להתנות את המתנה בתנאי, גם אם יאמר זאת תוך "כדי דיבור" לאחר נתינת המתנה, ט"ז חו"מ, סימן רמט סק"א.

כאשר יש אומדנא שהנותן התכוון להתנות תנאי במתנה, אפילו שלא התנה בפירוש נוצר תנאי מכללא, ויש תוקף לתנאי, ואם התנאי לא התקיים, המתנה בטלה; שו"ע סימן רמו סעיף א: 'לעולם אומדים דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושים על פי האומד אע"פ שלא פירש. כיצד, מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר, מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו, אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו. לפיכך אם שייר  מנכסיו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין, מתנתו קיימת'. מבואר שרואים כאילו הנותן עשה תנאי "ע"מ שבני מת", תוספות קידושין מט ע"ב ד"ה דברים.

[14] לענין חובת ההוכחה לקיום התנאי, ראה שו"ע שם סעיף י: 'האומר לחבירו, הריני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני, על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו'.

[15] תנאי שהוא אי-עשיית מעשה (שב ואל תעשה) התנאי תופס. מאירי בבא בתרא קלג ע"ב, כותב שאם התנה הנותן "על מנת שלא תתן כלום לבני", ונתן להם, בטלה המתנה. חובת ההוכחה על אי קיום התנאי בתנאי שהוא 'אל תעשה' היא על הנותן, ראה ר"ן גיטין פרק מי שאחזו דך לה מדפי הרי"ף הובא בב"י סימן רמא, וכך פסק בשו"ע סימן רמא סעיף י: 'אבל אם אמר ליה: על מנת שלא תעשה, על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו'.

[16] שלא כמו במתנה על תנאי, שהמקבל אינו חייב לקיים את התנאי אם אינו רוצה במתנה, וממילא הנותן לא יכול לדרוש את קיום התנאי. מתנה המחייבת את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה, או להימנע מלעשותו, היא מתנה מוחלטת, ותהיה תקפה גם אם לא יקיים המקבל את חיובו, אלא שקבלת המתנה מטילה על המקבל חובה לקיים חיוב כלשהו. מה קובע אם זה תנאי או חיוב? בודקים את רצון הנותן. אם ברור שהנותן רוצה להטיל חיוב על המקבל, מפרשים זאת כך. ויש תוקף לחיוב שעל המקבל, אם המקבל הסכים להתחייב, משום שדבר המתנה מהווה שכר פעולה שנותן תוקף להתחייבותו.

[17] ראה קצות החושן סימן רמא ס"ק ט, שמסתמך על חידושי הרשב"א, יבמות קו, (וכ"כ רא"ש, יבמות פרק יב, סי' טו) שכתב בענין 'חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז', שאין אומרים שיש לה ברירה שלא לקיים את התנאי ואז החליצה תתבטל, אלא היא חייבת לתת לו מאתיים זוז כי החליצה לא יכולה להתבטל, והתנאי הוא כשכירות. שבתנאי שנעשה שלא לפי משפטי התנאים, משמעות הדבר שהמתנה קיימת אולם על המקבל לבצע את התנאי כתמורה למתנה מדין שכירות. אולם ראה בפתחי חושן קניינים פרק כ הערה ד, שהביא נתיבות המשפט שחולק עליו וגם חזון איש שחולק, ואם כן יוצא שאם נתן מתנה בתנאי אבל שלא כפי משפטי הנתאים התנאי בטל והמתנה קיימת ואין צורך לקיים את התנאי. אולם גם לפי הנתיבות אם הנותן מטיל חיוב על המקבל שלא ע"י תנאי, המתנה קיימת אך המקבל צריך לקיים את חיובו.

[18] שיור שונה מתנאי, בשיור יש לנותן זכות חיובית בדבר המתנה כגון ששייר לעצמו זכות אכילת פירות, או זכות שלילית למנוע מהמקבל שימוש מסוים כגון שלא יוכל המקבל למכור או להקדיש. ראה שו"ע סימן רמא סעיף ה: 'יש מי שאומר שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה, אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א, שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו. אבל אם מפרש, אפילו אם נותנה לו על מנת שלא ליתנה לאחר או שלא למוכרה או שלא להקדישה, או אפילו ע"מ שלא יעשה בה שום דבר אלא דבר פלוני, הוי מתנה לאותו דבר שפירש בלבד'. ומסביר הסמ"ע ס"ק טו שבשיור הנותן והמקבל שותפים במתנה. וכותב ריטב"א קידושין דף כג ע"ב, שתנאי שהוא שיור בגוף המתנה אינו צריך משפטי התנאים, וז"ל: 'והנכון דהכא האי על מנת לא חשיב תנאה לכולי עלמא ולא בעינן ביה דקדוקי תנאין … אבל בדבר [שאינו] עשה ולא תעשה אלא מילתא דממילא כגון זה שאמר על מנת שאין לבעלך רשות בו אינו תנאי אלא שיור בגוף המתנה שמשייר בה שלא יזכה בה האדון או הבעל, והויא הא כההיא דאתמר בפרק הזרוע (חולין קל"ד א') על מנת שהמתנות שלי המתנות שלו דחשיב כשיורא כדפרישית התם … אלא ודאי כל כי האי גונא שהתנאי הוא בגופו של מעשה ואינו אומרו בלשון עשה ולא תעשה אינו תנאי אלא שיור, וכל שמשייר לעצמו דכולי עלמא לא פליגי דשיורו שיור כהנהו דמעשר ודיוטה ומתנות'. וראה גם נתיבות המשפט ביאורים סימן רז סוף סק"א: 'ויש תנאים שא"צ למשפטי התנאים כגון ששייר בגוף המכר דהיינו שאמר על מנת שדבר זה יהיה שלי'.

[19] בהתחייבות של מתנה, יש להבחין בין שני מצבים: א. עצם ההתחייבות היא מתנה, והיא יוצרת חיוב ממוני של הנותן למקבל. היינו שבפועל הבעלות בנכס עדיין אינה עוברת, והמתחייב מקבל על עצמו התחייבות ממונית. ב. מצב נוסף הוא התחייבות לבצע פעולת נתינה. כלומר ההתחייבות רק בנוגע לביצוע הפעולה ואין כאן התחייבות ממונית.

ראה שו"ע סימן ס סעיף ו: 'אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב והוא שקנו מידו'. והש"ך שם ס"ק כה מיסב את דברי השו"ע אף להתחייבות לעסקה בחפץ מסוים ולא רק להתחייבות כספית. סמ"ע שם ס"ק יח: 'משמע שהכל תלוי בלשון, ומשום הכי אם כתב הריני מחייב נפשי ליתן לך, אף שהוא  במתנה והוא דבר שאינו מצוי בידו, מ"מ החיוב חל על גופו שהוא בעולם, ואפילו לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן, לא קנה דהוה ליה קנין דברים, וכמ"ש מור"ם בשמן לקמן סימן רמה סעיף א, מ"מ בזה שחייב נפשו ליתן לזה, הכל מודים שקנה, וכן משמע מהג"ה מור"ם שכתב בסמוך על שטר שכתוב בו מחמת שנתתי כו', ז"ל, אבל לא שיעבד עצמו להתחייב, עכ"ל. דמשמע הא שיעבד עצמו להתחייב, היה חייב אפילו בלשון "נתתי", אף שלמ"ד זה נתתי הוה כמו אתן'. וכן כתב ש"ך שם ס"ק כד-כה.

דעת קצו"ח שלדעה ש"אתן" לא מהני (ראה שו"ע סימן רמא סעיף א-ב)  לא יועיל גם אם התחייב במפורש למכור או לתת חפץ מסוים משום שזה קנין דברים אלא אם כן קיבל אחריות נכסים. וראה את דבריו בסימן רו סק"א: ' … ומשום דלשון חיוב לא מהני בזה כלל והיכא דליכא חיוב באחריות שיהיה החיוב חל על גופו לא הוי דין חיוב וכמ"ש בסימן ר"ג סק"ב בשם מוהרי"ט חלק חו"מ סי' פא (ד"ה והא)'. וראה את לשונו בסימן רג סק"ב: 'והוא דחיוב לא מהני אלא היכא דהחיוב חייל על גופו והוא חייב באחריותו, דהיינו היכא שמחייב בפירות אם אין לו פירות מחויב ליתן דמיהן כיון דחייב את עצמו, אבל היכא דמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני ואינו מקבל עליו חיוב אחריותו, אין זה נקרא חיוב הגוף ולא הוי חיוב כלל … וכן מבואר מתשובת מוהרי"ט חלק חו"מ סימן פא (ד"ה והא) דהיכא דאין בחיוב אחריות לא הוי חיוב כלל ע"ש וז"ל, וכדי שיחול החיוב על גופו צריך לומר דמשבאו לעולם משתעבד בהם מעתה שיתחייב באחריות עד שיתנם ואם אבדו פורע לו ממקום אחר, שאם אי אתה אומר כן אלא שמתחייב לתתם בידו כשיבאו לעולם ולא יהא באחריותו, א"כ לא חל החיוב על גופו כלל והו"ל כקנין דברים כמי שקנו מידו לחלוק'. אולם ראה נתיבות המשפט סימן רג סק"ו שהיא כדעת הסמ"ע והש"ך הנ"ל: 'ובקצוה"ח סק"ב כתב כאן הטעם, דאף דאדם יכול לחייב עצמו, מ"מ אם מחייב עצמו בחפץ ידוע ואינו מקבל אחריות, כיון דליכא חיוב על גופו לא נתחייב. ולפענ"ד הוא תמוה, דלפי דבריו אפילו אם ייחד לו הלוקח מטלטלין בתורת דמים לא מהני משיכת המטלטלין, ולא משמע כן מהפוסקים, וכן ברש"י ב"מ מ"ו ע"ב בד"ה כיצד החליף דמי שור, מוכח דקני בכה"ג, ע"ש. וגם עיקר דינו בחיוב תמוה, דבסימן ס סעיף ו מבואר דיכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, ומשמע דמחייב עצמו שיתן לו פירות דקל שיבואו לעולם שהוא דבר ידוע, דג"כ חייב. ועוד, דהבעל התרומות שער ס"ד ח"ב אות א למד דין חיוב משעבוד, ושעבוד מהני אפילו בדבר ידוע, וכן הוא מעשים בכל יום. וראה גם מהר"א די בוטון בשו"ת לחם רב סו"ס רח וכן בסו"ס רי מבאר שבמקום שהזכיר לשון חיוב מהני הקנין אף במקום דהוי קנין דברים שהקנין חל על החיוב'. וכן המהר"א ששון סימן קלג: 'אלא דנלענ"ד, שכל מה שהצריכו הרב בעל העיטור והרשב"א דבעינן קנה האי ארעא מהשתא … היינו היכא שלא חייב המוכר את עצמו ואמר הריני מתחייב אלא שאמר כלישנא דגמרא אי מזבנינא להאי ארעא, לדידך מזבנינא. ועל זה קנו מידו, ולא אמר אני מחייב את עצמי למוכרה, דכיון שלא הזכיר חיוב עצמו אלא שהתנה שימכור את ביתו ונטלו ממנו קנין, הנה אז פשיטא להו דקנין דברים הוא, ולהכי בעינן דקנה האי ארעא מהשתא … אבל היכא דאמר אני מחייב את עצמי למוכרה, הנה אז ודאי דחל הקנין יפה על השעבוד'. הרב הרצוג פסקים וכתבים, שו"ת כרך ט חו"מ סימן כו: 'ואולם העקרון של התחייבות תופס מקום בכל המקרים של מו"מ ונתקבל בישראל ודנים על פיו. והנראה שהונהג כך שלא לנעול דלת, והיינו כדי לסול את המסילה למו"מ בישראל, וקיבל תוקף של מנהג בהסכמת בתי הדין, ונעשה כדין תורה'. (דברי הרב הרצוג הובאו בספר ההתחייבות איתמר ורהפטיג עמוד 188) וכן באנציקלופדיה התלמודית חלק יא ערך התחייבות עמוד רנח סעיף ה במכר- המתחייב למכור לחבירו ביתו בכך וכך כל שהזכיר בפרוש לשון חיוב החיוב חל, אבל אם אמר אמכור לך, ואפילו קנו מידו, ולא הזכיר לשון חיוב הרי זה תלוי במחלוקת ראשונים בקנין אתן אם מועיל.

[20] ישנם מספר דרכים ליצירת התחייבות כובלת.

א) התחייבות בשטר – ראה טור חו"מ סימן מ: 'האומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר חייב ופירש"י שמסר לו שטר בפני עדים שכתוב בו פלוני חייב לפלוני מנה או אני חייב לך מנה בשטר ואינו כתב ידו הוי הודאה וחייב לו אע"פ שלא אמר אתם עדים אע"פ שאילו אמר לו זה על פה היה צ"ל אתם עדי אלימא מילתא דשטרא כשכתב לו בשטר ומסרו לו בפני עדים שאצ"ל אתם עדי … וכ"כ הרמב"ם כתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אף על פי שאין שם עדים או שאמר לו בפני עדים הרי אני חייב לך מנה בשטר אע"פ שלא אמר אתם עדי כיון שאמר בשטר חייב אע"פ ששניהם מודים שלא היה לו אצלו כלום שכבר שיעבד עצמו כמו שמשתעבד הערב'. וראה רא"ש כתובות פרק יב סימן ב: 'ואין לתמוה היאך מתחייב בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר דהואיל וטרח למיכתב בלישנא דחיובא גמר ומשעבד נפשיה … דמטלטלין המיוחדין אינן נקנין אלא במשיכה אבל שעבוד וחוב מהני בשטר'.

ב) התחייבות על ידי קנין סודר – שו"ע סימן ס סעיף ו: 'אבל בלשון חיוב, כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב, והוא שקנו מידו'. התחייבות בשטר כנ"ל או בקנין סודר, יוצרת שעבוד נכסים, כך שהמקבל יכול לגבות גם מנכסים שמכר המתחייב. טור חו"מ, סימן מ סעיף ג בשם רבנו תם; טור שם סימן ס סעיף ט.

ג) התחייבות באמירה – שו"ע סימן מ סעיף א: 'המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד, האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה … וחייב לשלם אף על פי ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב'. וזוהי גם דעת הרמב"ם מכירה פרק יא הלכה טו. לעומת זאת דעת הרמב"ן בחידושיו, כתובות קא ע"ב ועוד ראשונים שאין אדם יכול להתחייב באמירה, ראה על כך סמ"ע סימן מ סק"א. וכותב נתיבות המשפט חידושים סק"ג דהמוחזק יכול לומר קים לי.

ד) התחייבות בלשון הודאה – כגון האומר בלשון הודאה "אני חייב לשמעון כך וכך", אפילו בהודאה שידוע לנו שמעולם לא היה חייב לו, אלא הוא אומר זאת רק משום שהוא רוצה לקבל על עצמו התחייבות חדשה. ס' התרומות שער מב ח"ד, אות ג. קצו"ח סימן מ סק"א, נתה"מ סק"א וזה מועיל מטעם קנין אודיתא.

בכל האופנים שההתחייבות הועילה אין המתחייב יכול לחזור בו מהתחייבותו.

הבטחה – במתנה מועטת, אסור לו לחזור בו, ואם חזר בו, הוא בגדר "מחוסר אמנה", מפני שהמקבל סמך עליו שיתן לו, ב"מ מט ע"א (הובא בב"י, רמג, ב). אבל מי שהבטיח מתנה מרובה, מותר לו לחזור בו, ואינו נקרא "מחוסר אמנה", מפני שהמקבל מראש לא סמכה דעתו שהמבטיח יתן לו מתנה מרובה כזאת, ב"מ שם; רמב"ם, הלכות מכירה שם; טור, ושו"ע חו"מ, סי' רמט, א. תוקפה של התחייבות זו היא מוסרית ולכן אם חזר בו בטל החיוב. וזהו דווקא אם הבטיח לעשיר, אך אם הבטיח לעני חייב לתת מתורת  נדר. מרדכי ב"מ סימן שיא; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשכו; שו"ע סימן רמג סעיף ב.

מקבל שסומך דעתו על הנותן, מהריק שורש קיח כותב שיש בזה משום מחוסרי אמנה אפילו במתנה מרובה.

[21] שולחן ערוך סימן רמא סעיף א: 'הנותן מתנה לחבירו, בין קרקע בין מטלטלין, אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם, וכיון שקנה באחד מהדרכים ההם, אפילו שלא בפני עדים, קנה, אם שניהם מודים'. ולשן הטור סימן רמא: 'כדרך שנקנה המקח כך נקנה המתנה כיצד נתן לו מטלטלין לא קנה עד שיגביה או ימשוך דבר שאין דרכו להגביה או באחד משאר הדרכים שהמטלטלין נקנין בהן וכל זמן שלא קנה כראוי יכול לחזור בו ממתנתו וכן עבדים וקרקעות נקנין מיד הנותן בחזקה או בשטר כדרך שנקנה במכירה'.

[22] ראה לשון הטור בהערה הקודמת. לענין קנין כסף, יש אומרים שמועיל קנין כסף במתנה, ראה תוס' רי"ד, קידושין יג ע"א (ד"ה כי תניא ההיא). לעומת זאת פרישה סימן רמא סק"א מציין שהטור לא הזכיר קניין כסף.

[23] שו"ע סימן רמא סעיף ב: 'מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו, הרי זה מתנה הנקנית בדברים בלבד'. ונתיבות המשפט סק"ג, כותב שהשומר קנה מטעם קנין חצר. וכן ראה כנה"ג סימן רמא הגה"ט אות ט מביא בשם שו"ת מהרי"ט ח"א סי' סה, שהנותן מטלטלין, והם כבר ברשות המקבל, קנה בלי מעשה קנין מטעם חצירו של אדם קונה לו, אולם מציין שיש חולקים, מטעם שאם הנכסים היו בחצר המקבל קודם ההקנאה הרי המקום מושאל לנותן והחצר לא יכולה להיחשב רשותו של המקבל לעניין שיוכל לקנות על ידה.

כאשר הנכס הובא לחצר המקבל, ראה שו"ע חו"מ סימן רמג סעיף כ: 'חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו; אף על פי שאינו עומד שם, כיון שהגיע המתנה לחצירו כאילו זכה בה אחר'. סעיף כא: 'בד"א, בחצר המשתמרת. אבל בחצר שאינה משתמרת, כגון שדהו וחורבתו, עד שיהיה עומד בצדה ויאמר: זכתה לי שדי. הגה – ויש חולקין כמו שנתבאר לעיל סימן ר'. פרישה ס"ק כה מסביר, שחצר קונה מטעם שליחות, ולכן צריכה להיות דומה לשליח, שהוא משתמר, ואם אינה משתמרת, אינה יכולה לקנות בתורת שליחות אלא כתורת יד, היינו כשהוא ליד חצרו. סמ"ע ס"ק לו כותב שההסבר לדעת השניה שלא מצריכה שיעמוד ליד החצר, הוא, שכיון שדעת אחרת מקנה, אין צריך שיהיה משומר לדעת המקבל, אבל צריך שיהיה משומר על דעת הנותן או באי כוחו.

[24] אם נכס של ראובן נמצא בידי שמעון בפיקדון, או שכסף שלו נמצא אצלו בחוב, יכול ראובן לתת את הנכס או את הכסף במתנה ללוי, בזה שיאמר לשמעון "תן את הנכס או את הכסף ללוי" וזהו "מעמד שלשתן", וקנה בלי מעשה קנין, רמב"ם הלכות זכיה פרק ג הלכה ג; טור סימן רמא סעיף ה; שו"ע סימן רמא סעיף ג; ועיקרו בסימן קכו.