חוק הירושה – מקורות א

פרק ראשון: הוראות כלליות

1. הירושה

במות אדם עובר עזבונו[1] ליורשיו[2].

2. יורשים

(א) היורשים[3] הם:

1. יורשים על פי דין;
2. מקבלים על פי מתנת בריא[4];
3. מוטבים על פי התחייבות[5] מוריש;
4. זוכים על פי צוואת שכיב מרע[6];

(ב) הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי מתנת בריא או התחייבות המוריש או צוואת שכיב מרע.

3. כשרות לרשת: בני אדם

(א) יורש שאיננו בחיים במות המוריש:

1. יורש עפ"י דין שאיננו בחיים במות המוריש[7] כשר לרשת אותו, למעט:
2. ילד בירושת אמו[8] ואין לו זרע;
3. בעל בירושת אשתו[9] גם כשיש לו זרע;
4. מתנת בריא תקפה גם כאשר מקבל המתנה מת[10] לפני נותן המתנה[11];
5. התחייבות מוריש תקפה גם כאשר המוטב מת[12] לפני נותן ההתחייבות[13];
6. צוואת שכיב מרע אינה תקפה אם הזוכה[14] אינו בחיים במות המוריש[15].

(ב) יורש שטרם נולד במות המוריש:

1. יורש על פי דין שנולד לאחר מות המוריש, כשר לרשת אותו[16], למעט בכור בחלק בכורתו[17];
2. מקבל על פי מתנת בריא, שנולד לאחר מות המוריש, כשר לרשת אותו אם המוריש הוא אביו[18], ובתנאי שבזמן המתנה היה כבר עובר[19];
3. מוטב על פי התחייבות מוריש, שנולד לאחר מות המוריש, אינו כשר לרשת אותו[20], גם אם הוא היה עובר בזמן עשיית ההתחייבות[21];
4. זוכה על פי צוואת שכיב מרע, שנולד לאחר מות המוריש, כשר לרשת אותו אם המוריש הוא אביו, ובתנאי שבזמן עשיית הצוואה היה כבר עובר[22];

(ג) לעניין זכויות הירושה של ילד אין נפקא מינה אם בשעת לידתו היו הוריו נשואים זה לזה, ואם לא, או אם הוא נולד מיחסים אסורים בין הוריו[23].

4. שרות לרשת: תאגידים

תאגיד כשר לרשת אם במות המוריש היה כשר לזכות בנכסים[24].

5. פסלות לרשת

בית דין רשאי לפסול את זכותו של יורש[25] :

1. שרצח את מורישו[26];
2. שהמיר את דתו היהודית[27];

חוק אזרחי

(א) אלה פסולים לרשת את המוריש:

1. מי שהורשע על שגרם במתכוון למותו של המוריש או שניסה לגרום למותו;

2. מי שהורשע על שהעלים או שהשמיד את צוואתו האחרונה של המוריש, או שזייף אותה, או שתבע על פי צוואה מזוייפת.

(ב) מי שהורשע על שניסה לגרום למות המוריש והמוריש מחל לו, בכתב או על-ידי עשיית צוואה לטובתו, חוזר ונעשה כשר לרשת את המוריש.

6. הסתלקות היורש מזכותו בעיזבון

(א) יורש על פי דין:

1. אין היורש על פי דין רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון, כולו או מקצתו, בין לפני מות מורישו ובין לאחר מותו[28];

2. בכור:

(א) רשאי, בעוד מורישו שכיב מרע, להסתלק מחלק בכורתו בעיזבון, כולו או מקצתו[29];

(ב) רשאי, אחרי[30] מות המוריש[31], להסתלק מחלק בכורתו[32] בעיזבון, כולו או מקצתו, כל עוד לא הביע את הסכמתו לקבל חלק זה[33];

3. בעל רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון, כולו או מקצתו, אם התנה על כך בפירוש עם אשתו בין הקידושין לנישואין[34];

(ב) זוכה על פי צוואת שכיב מרע –

זוכה[35] על פי צוואת שכיב מרע רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון אם הביע את התנגדותו באחד מאלה:

1. לפני מות המוריש[36];
2. לאחר מות המוריש, בהזדמנות הראשונה לאחר שנודע לו על זכייתו במתנה[37];

(ג) מקבל על פי מתנת בריא –

מקבל על פי מתנת בריא רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון[38] – בין לפני מות המוריש ובין לאחר מותו – אם הביע את התנגדותו בהזדמנות הראשונה לאחר שנודע לו על זכייתו במתנה[39].

(ד) מוטב על פי התחייבות מוריש –

מוטב על פי התחייבות מוריש רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון בין לפני מות המוריש ובין לאחר מותו[40].

(ה) אין הסתלקות לטובת אדם אחר[41].

(ו) יורש שהסתלק מחלקו בעיזבון, רואים אותו בחלק שהסתלק ממנו כאילו לא היה יורש מלכתחילה[42].

7. עסקאות אחרות בזכות היורש

א) לאחר מות המוריש, גם בטרם חולק העיזבון[43], רשאי היורש להעביר[44] או לשעבד את חלקו בעיזבון, כולו או מקצתו, ורשאים נושי היורש לעקל את חלקו בעיזבון.

(ב) זכותו של יורש בנכס מסוים מנכסי העיזבון אינה ניתנת להעברה כל עוד לא חולק העיזבון[45], אך היא ניתנת לשעבוד[46].

8. עסקאות בירושה עתידה

(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם או ויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – תקפים[47]. ובלבד שתעשה ההתנאה כדין.

(ב) מתנה שאדם נותן על מנת שתחול רק אחר מותו של הנותן, הנה בת תוקף[48]. 

אא"כ היה המצוה שכיב מרע, או שהתנה שהמתנה תחול שעה אחת לפני מותו.

9. שניים שמתו כאחד

(א) מתו שניים או יותר ולא נקבע מי מהם מת תחילה, יהיו הזכויות בעיזבונו של כל אחד מהם לפי כללים אלה:

1. היה אחד התובעים יורש-ודאי ותובע אחר היה יורש-ספק, עדיף התובע שהוא יורש-ודאי[49];
2. בין תובעים אחדים באותה דרגת-עדיפות יחולק העיזבון[50];

(ב) בסעיף זה, "יורש-ודאי"- יורש של אותו מוריש שהיה מוחזק בעיזבון[51]. "יורש-ספק"- יורש של אותו מוריש שלא היה מוחזק בעיזבון.

(1) היה אחד התובעים יורש-ודאי ותובע אחר היה יורש-ספק, עדיף התובע שהוא יורש-ודאי

(2) היו שני התובעים יורשי-ספק, עדיף התובע שהוא בן-זוגו או קרובו של המוריש שאת עזבונו מחלקים.

(3) בין תובעים אחדים באותה דרגת-עדיפות יחולק העיזבון, באין צוואה, לפי כללי החלוקה שבירושה על פי דין.

(ב) בסעיף זה, "יורש-ודאי" – מי שהיה יורש בין אם האחד ובין אם האחר מת תחילה; "יורש-ספק" – מי שהיה יורש רק אם אחד מהם מת תחילה

פרק שני: ירושה על פי דין

10. יורשים[52] מבני המשפחה

(א) קרובי המוריש יורשים על פי דין, ואלה הם[53]:

1. מי שהיה במות המורישה בעלה[54];
2. ילדי המוריש וצאצאיהם[55];
3. אבות המוריש וצאצאיהם[56];

(ב) זכויות הירושה שלהם יהיו לפי האמור בפרק זה[57].

11. זכות הירושה של הבעל[58]

בעל נוטל את כל עיזבון[59] אשתו, למעט מה שאיננו ברשות האישה ובחזקתה בשעת מותה[60].

12. סדר[61] העדיפות בין קרובי המוריש[62]

(א) בניו וצאצאיהם של המוריש קודמים לבנותיו[63] ולצאצאיהן, לאבותיו ולצאצאיהם.

(ב) בנותיו וצאצאיהן של המוריש קודמים לאבותיו ולצאצאיהם.

(ג) אבות של מוריש וצאצאיהם קודמים לאבותיהם ולצאצאיהם.

(ד) בנים וצאצאיהם קודמים לבנות מאותה דרגת קרבה משפחתית[64].

13. החלקים בעיזבון[65]

(א) בנו בכורו של המוריש יורש פי שנים[66] בכל עיזבון המוריש, למעט מה שאינו ברשות המוריש ובחזקתו בשעת מותו[67].

(ב) בכור הוא מי שנולד ראשון לאביו[68], למעט:

1. יוצא דופן[69] והבא אחריו[70];
2. מי שנולד לאביו הגר לפני גיורו, ואם היו לאביו ילדים לפני שנתגייר, גם לאחר גיורו[71];
3. מי שנולד לאחר מיתת אביו[72];

(ג) אין דין בכור אלא ביורש בעיזבון אביו[73].

(ד) יורשים מאותה דרגה חולקים ביניהם בשווה[74].

14. חליפיו של יורש[75]

(א) יורש שמת לפני מורישו והשאיר ילדים, הילדים יורשים במקומו[76] בכפוף לאמור לסעיף 12 (ד), ועל דרך זו יורשים ילדים של כל אחד מקרובי המוריש שמת לפניו.

(ב) ילדים היורשים לפי סעיף קטן (א) באים במקום מורישיהם[77] כאילו אלה היו עוד קיימים, והם חולקים ביניהם בשווה[78] מה שירשו בדרך זו.

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על ירושת בעל[79] בעיזבון אשתו.

15. יורש פסול ויורש שהסתלק

(א) מי שהסתלק מחלקו בעיזבון[80], חלקו מתווסף לשאר היורשים על פי חלקיהם.

(ב) פסל בית הדין יורש[81] כאמור בסעיף 5, יימסר חלקו בעיזבון לפי הסדר הבא:

1. לבעל[82];
2. לילדיו[83];
3. באין ליורש בעל או ילדים, יקבע בית הדין מה יעשה בחלקו של אותו יורש[84];

16. ירושה מכוח אימוץ[85]

אימוץ אינו מקנה זכויות ירושה[86] בין המאמץ וקרוביו למאומץ וקרוביו ואינו מבטל את זכויות ירושה על פי דין בין המאומץ לקרוביו[87].

17. ירושה באין יורש ידוע

באין יורש ידוע לפי פרק זה, והמוריש לא השאיר צוואה, יופקד עזבונו בידי בית דין[88].

 

פרק שלישי: ירושה על פי צוואה

סימן א': צורת הצואה

18. צורת הצוואה[89]

(א) צוואה נעשית בכתב או בעל פה[90].

(ב) צוואה אינה צריכה עדים[91].

19. סוגי הצוואה[92]

צוואה[93] תיערך באחד מאלה[94]:

1. מתנת בריא[95];
2. התחייבות מוריש[96];
3. צוואת שכיב מרע[97];

20. מתנת בריא

(א) במתנת בריא, המוריש מקנה למקבל את עיזבונו או חלק ממנו על מנת שהמתנה תחול[98] רק לאחר[99] מותו של המוריש.

(ב) במתנת בריא, המקבל זוכה[100]:

1. בפירות מן העיזבון, רק לאחר מות המוריש[101];
2. בבעלות על העיזבון, מיד[102] ממועד המתנה;

(ג) על מתנת בריא[103] יחולו דיני מתנות[104]. 

21. התחייבות[105] מוריש[106]

(א) בהתחייבות מוריש, המוריש מקבל על עצמו חיוב כספי[107] או מודה[108] על קיומו של חוב[109], לטובת המוטב[110], על מנת[111] שחיוב זה יפרע[112] מן העיזבון לאחר מותו של המוריש.

(ב) על התחייבות מוריש, יחולו דיני חיובים[113].

22. צוואת[114] שכיב מרע

(א) לענין סעיף זה:

"חולה": אדם שתשש כוח כל גופו מחמת מחלה ואינו מסוגל ללכת על רגליו אלא הוא רתוק למיטתו[115].

"מצווה מחמת מיתה": מי שפירש שהוא מצווה מחמת מיתה[116] או שנראה[117] מדבריו שמתאונן על מיתתו.

(ב) צוואת[118] שכיב מרע היא:

1. מה שאדם מצווה[119], בכל עזבונו או בחלק ממנו, בהיותו חולה או מחמת מיתה;
2. מה שאדם נותן[120] בכל[121] עזבונו[122], בהיותו חולה[123];
3. מה שאדם נותן בכל[124] עזבונו או בחלק ממנו[125], מחמת מיתה;

(ג) צוואת שכיב מרע[126] איננה צריכה קנין[127].

(ד) צוואת שכיב מרע בטלה מיד כשהמוריש עמד מחוליו ונתרפא מאותה[128] מחלה שהצדיקה עשייתה.

23. פסלות עדים

על עדים[129] החתומים בצוואה יחולו דיני ראיות[130].

24. קיום צוואה על אף פגם או חסר בצורתה

צוואה, שאין לבית-הדין ספק באמיתותה ובכשרותה, תקוים אף אם יש פגם בצורתה[131].

25. מצווה[132] לקיים דברי המת[133].

(א) מצווה[134] על יורשיו[135] של אדם[136] לקיים את צוואתו[137] אעפ"י שאינה תקפה עפ"י פרק זה.

(ב) הוראת סעיף זה תחול רק בהתקיים אחד מהתנאים דלהלן:

1. המצווה הפקיד[138] ביד צד ג' את העיזבון שעליו צווה, לצורך קיום צוואתו;
2. המצווה צווה ליורשיו עצמם[139] לקיים את צוואתו;

(ג) הוראת סעיף זה לא תחול במקרים דלהלן[140]:

1. מת[141] המקבל בחיי המוריש;
2. העיזבון[142] כבר הועבר לצד ג';

סימן ב': תוקף הצוואה

26. כשרות לצוות

(א) צוואה שנעשתה על ידי קטין[143] או בשעה שהמצווה לא היה שפוי בדעתו[144] – בטלה.

(ב) צוואת אישה –

1. צוואה[145] שצוותה אישה בהיותה נשואה, בין במתנת בריא[146] ובין בהתחייבות מוריש[147], לא תהיה תקפה אם האישה מתה בחיי בעלה[148], אלא אם כן נערכה בהסכמת[149] בעלה של המצווה;
2. צוואת שכיב מרע שצוותה אישה בהיותה נשואה איננה תקפה[150];
3. אישה שצוותה לפני נישואיה – בהתחייבות מוריש[151] – ומתה בחיי בעלה[152], לא יהיה לצוואתה תוקף אלא אם כן נערכה לפני שני עדים[153];
4. הוראות סעיפים (1) ו- (2) לא יחולו על נכסי האישה שלא היו ידועים[154] לבעלה בשעת עריכת הצוואה[155];

(ג) צוואת גר[156] –

1. גר שציווה בצוואת שכיב מרע[157], יישאר עזבונו בידי המוחזק[158] בו;
2. על אף האמור בסעיף קטן (1), צוואת שכיב מרע של גר לטובת בנו שאין הורתו בקדושה, בטלה[159];

27. חופש לצוות

(א) ביטול צוואה על ידי המצווה[160] –

1. בצוואת שכיב מרע:

(א) רשאי המצווה לחזור בו בכל עת[161];

(ב) הוראת צוואה השוללת את זכות המצווה לשנותה או לבטלה – תקפה[162], אם נעשתה בקנין;

2. במתנת בריא[163] ובהתחייבות מוריש[164]:

רשאי המצווה לחזור בו בכל עת, אך ורק אם התנה[165] על כך בפירוש בצוואתו;

(ב) התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות[166] אחת מאלה – אינה תקפה.

28. הצוואה – מעשה אישי

(א) מוריש רשאי למנות שליח[167] לעשות צוואה.

(ב) על אף האמור בס"ק (א), צוואת שכיב מרע[168] אינה נעשית אלא על ידי המצווה עצמו.

(ג) הוראת-צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה תקפה[169].

29. מסירת קביעה וסמכות בחירה

אין המצווה[170] יכול[171] למסור לאחר את קביעת האדם שיזכה מן העיזבון או את קביעת החלק היחסי או המנה שאדם יזכה בהם, אפילו ציין[172] המצווה בצוואה אנשים שמתוכם יש לבחור זוכה, או ציין נכסים שמתוכם יש לבחור מנה, אלא אם כן הקנה[173] המצווה לאותו אדם את עזבונו או חלק ממנו על מנת שיתן למי שירצה או בדרך שירצה.

30. אונס, טעות וכו'

(א) הוראת-צוואה שנעשתה מחמת אונס[174] – בטלה[175].

(ב) הוראת-צוואה שנעשתה מחמת טעות[176] – רשאי בית הדין לאמוד[177] את דעתו של המצווה, ולתקן[178] את דברי המצווה כפי שנראה לבית הדין סוף דעתו של המצווה; אם אי אפשר לאמוד בבירור את דעתו של המצווה, תקפה[179] הוראת הצוואה.

31. ביטול צוואה פגומה

(א) הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס – בטלה[180], אף אם היה בידי המצווה לבטל אותה לאחר שחדל האונס לפעול עליו, ולא עשה כן.

(ב) הוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות – תקפה[181], אם היה בידי המצווה לבטל אותה לאחר שנודע לו על הטעות, ולא עשה כן.

32. טעות סופר וכו'

טעות שנראה לבית הדין שהיא טעות סופר[182] – אינה פוסלת[183] צוואה.

33. צוואה סתומה וכו'

הוראת צוואה שיש בלשונה ספק שאי אפשר לבררו[184], הולכים אחר המוחזק[185].

34. צוואה בלתי חוקית וכו'

(א) הוראת-צוואה – על אף שיש בביצועה עבירה – תקפה[186].

(ב) על אף האמור בס"ק (א), בצוואת שכיב מרע הוראת-צוואה שיש בביצועה עבירה – בטלה[187].

(ג) הוראות[188] סעיף 25 לא יחולו על הוראת-צוואה שיש בביצועה עבירה.

 35. צוואה לטובת עדים וכו'

(א) הוראת-צוואה המזכה את מי שערך אותה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה – תקפה[189].

(ב) אין בהוראת-צוואה, המזכה את מי שהיה עד לעשייתה – כדי לפסול את הצוואה[190], פרט לצוואה[191] האמורה בסעיף 26(ב)(3).

36. ביטול על ידי המצווה

ביטול צוואה על ידי המצווה – במקרים המוזכרים בסעיף 27 – יכול שייעשה על ידי ביטול במפורש או על ידי ביטול מכללא[192].

37. תחולה

לעניין סימן זה "הוראת-צוואה" – גם הצוואה כולה, חלק ממנה ותנאי מתנאיה במשמע.

38. ביטול מקצת הצוואה

(א) נקבע בצוואה דבר בלתי-חוקי[193] או בלתי-אפשרי[194] כתנאי בזכייה[195], בטל התנאי[196], ואין בכך כדי לבטל את הזכייה שהיתה מותנית באותו התנאי[197].

(ב) בטל חלק של צוואה, אין בכך כדי לבטל שאר חלקיה[198] אלא במידה שנראה לבית-הדין[199] שהמצווה לא היה רוצה בהם בלעדיו.

39. הצורך בצו קיום צוואה

ניתן[200] לתבוע זכויות על פי צוואה או להיזקק לה כצוואה גם לפני שניתן עליה צו-קיום לפי הוראות הפרק החמישי.

______________________________

[1] למעט דבר שאין בו ממש. שולחן ערוך, חושן משפט (להלן: חו"מ), סימן רעו סעיף ו: 'אין היורשין יורשין דברים שאין בהם ממש, או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון'. וראה עוד, חוקת משפט, הלכות ירושה ועזבון א, פרק ח, סעיף א (ירושלים, התשל"ו) (להלן: במקום בו מופיע 'חוקת משפט' ללא ציון החלק, כוונתו לחלק הלכות ירושה ועיזבון); דיני ממונות ג, עמוד רכט (הוצאת ראובן מס, התשל"ד) (להלן: 'דיני ממונות').

ולמעט דבר שהמוריש הקנה במתנת בריא, שגוף הנכס עובר למקבל המתנה במועד נתינתו. בין שהבריא נתן לאחר מיתה בין שעה לפני מיתה, גוף המתנה נקנה בזמן המתנה ורק הפירות לאחר מיתת הנותן, ניתן לומר שהנכס שהמוריש נתן במתנת בריא איננו שייך לעיזבון. עם זאת, יש לומר, שמאחר ודין מתנת בריא כדין צוואה, הנכס אמנם נשאר בעיזבון ועובר למקבל רק עם מות המוריש, אך הגוף כבר עבר אליו מיום הנתינה.  

[2] טור, חושן משפט, סימן רעח: 'שמיד אחרי מות אביהם זכה בו למכרו או ליתנו'. וראה חוקת משפט, פרק א סימן ב. אבל העוּבר אינו יורש עד שיצא לאויר העולם. שם, פרק ב סעיף י.

 [3]בהלכה, פרט לצוואת שכיב מרע, לא קיים מושג של 'צוואה' כפי שהחוק מגדיר. אך למעשה, ההלכה משתמשת בצורות שונות של הקנאה או של התחייבות כדי להעביר נכסים לאחר מות המוריש, כגון שכותב שטר מתנה שיחול שעה אחת לפני מותו. מבחינה רשמית זהו שטר מתנה, אך למעשה זוהי צוואה לכל דבר. וכך התייחסנו בספר זה ל'צוואות' אלו כצוואה לכל דבר. ראה גם ע"א 2555/98 אברג'ל נ' עזבון בן יאיר, נג (5) 673 (1999) (להלן: פס"ד 'אברג'ל'), ביהמ"ש העליון קיבל גישה זו בקובעו, כי יש לראות בצורות השונות של הקנאה לאחר מיתה המוכרות בהלכה כצוואה והחיל עליהן את חוק הירושה, התשכ"ה-1965, ס"ח 446 (להלן: 'חוק הירושה (האזרחי) ).   

[4] כאמור בהערה הקודמת, הגם שמן הדין מתנת בריא איננה שייכת לדיני ירושה, היא משמשת בפועל כאמצעי להוריש לאנשים אשר אינם ראויים לרשת. זאת ועוד, לאור הבעיות המתעוררות בצוואת שכיב מרע, למעשה משמשת מתנת בריא כצוואה המועדפת, ועל כן יש לראות בה צוואה לכל דבר. ראה להלן סעיף 19.

 [5]הדוגמה הידועה של צוואה המבוססת על התחייבות מוריש הנה שטר חצי זכר, ששימש להורשת חלק בעיזבון (מחצית חלקו של בן) לבת במקום שיש בן, ומכאן שמו. דרך זו משמשת כמעין צוואה להורשה במקרים שלא ניתן להוריש בדרכים אחרות. בדורות האחרונים נתבטל מנהג זה, אך בשנת תשד"ם פרסם הגרז"נ גולדברג שליט"א מאמר ובו קרא לחידוש המנהג ולכתיבת שטר זכר שלם כדי למנוע בעיות הקשורות בירושת הבת, ראה ז"נ גולדברג "ירושת הבת (לחידוש מנהג שטר חצי זכר)" תחומין ד, (התשד"ם) עמ' 350 (להלן: גולדברג, 'ירושת הבת'). עוד הציע שם להשתמש בנוסח שטר חצי זכר בכל הצוואות כדי להקנות דברים שעדיין לא באו לעולם. ראה עוד הערותיו של הגרז"נ גולדברג שליט"א במאמרו של הרב מיכאל בלייכר "צוואה עריכתה וניסוחה" שורת הדין, כרך ב, עמ' שלז (הוצאת מכון 'שער המשפט' והנהלת בתי הדין הרבניים) (להלן: 'שורת הדין'). וראה שם דיון נרחב בניסוח שטר זה ובהבדלים בין לשון התחייבות ללשון הודאה.

צוואה זו, המבוססת על חיוב שהמוריש מקבל על עצמו לטובת המוטב, יכולה להיות באמצעות התחייבות מעכשיו לשלם בסמוך ליום הפטירה, או באמצעות הודאה על חוב קיים שזמן פרעונו בסמוך ליום הפטירה ('אודיתא'). כמו כן, צוואה זו יכולה להיות על תנאי שהיורשים על פי דין יתנו חלק בעיזבון למוטבים (נוסח שטר חצי זכר) או ללא תנאי. וראה להלן סעיף 20.

 [6]צוואת שכיב מרע כוללת גם מתנת שכיב מרע. וראה להלן את ההבדלים בין שתיהן.

[7] קיימת מחלוקת האם יורש על פי דין שמת לפני מורישו, יורש בקבר את זכות הממון ומעבירה לבניו, או שאינו יורש זכות הממון, אלא שבניו עומדים במקומו ויורשים את זכות הירושה שלו בלבד. אך נראה שאין למחלוקת זו נפקא מינה לדינא, ובפרט בדין ירושת בן (שמת לפני אביו) בעיזבון אביו כי בכל מקרה העיזבון יגיע לאחיו מן האב. וראה חוקת משפט, פרק א סעיף ה; דיני ממונות ג, עמוד רב.    

[8] חו"מ, סימן רעו סעיף ה: 'אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מהאב. שאם מת בחייה ואחר כך מתה, אין אומרים אילו היה עודנו חי היה יורשה, עכשיו גם כן אם אין לו זרע אחיו מאביו יעמדו במקומו לירש אותה, אלא תחזור ירושתה למשפחת בית אביה כיוון שאין לבנה זרע'. חוקת משפט, פרק ג סעיף ג; דיני ממונות ג, עמוד רג. אבל אם יש לילד זרע, אותו זרע בא במקומו לרשת את אם הילד.

[9] דיני ממונות, שם, עמוד ר. גם כאשר יש לבעל זרע, אינו בא במקומו לרשת את אשתו, בשונה מילד בירושת אמו.

[10] ובתנאי שמקבל המתנה היה חי בזמן הנתינה עצמה שאין זכייה למת. חו"מ, סימן קכה סעיף ח: 'ראובן שאמר לשמעון: הולך מנה ללוי שאני נותן לו מתנה, והלך שמעון ליתנו ללוי, ומצאו שמת, אם בריא היה הנותן, ומת בחיי מקבל, יתן ליורשי מקבל, דמצוה לקיים דברי המת (= דמלקד"ה). ואם מת מקבל בחיי נותן, אע"פ שאחר כך מת הנותן, יחזיר ליורשי משלח'. וראה פתחי חושן בדיני קנינים, פרק טו סעיף טו (הוצאת בית הוראה תבונות ארי', ירושלים, התשנ"ד) (הספר להלן: 'פתחי חושן', החלק להלן: 'דיני קניינים').

[11] חו"מ, סימן רנז סעיף ה: 'מכר הבן בחיי האב, ומת הבן ואחר כך מת האב, כשימות האב קנה הלוקח, שאין לאב אלא פירות וקנין פירות אינו כקנין הגוף'. סמ"ע, שם: 'שהרי גוף השדה היה של הבן מיד בשעת נתינה אף שנשארו הפירות לנותן אותם קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי'. וראה דיני ממונות ג, עמוד קנג.

[12] ובתנאי שהנהנה היה חי בזמן שהמוריש התחייב לטובתו, שאין זכייה למת.

[13] שולחן ערוך, אבן העזר (להלן: 'אבהע"ז'), סימן צ סעיף א, בהגה: 'שטר חצי זכר, שנוהגין בו האידנא שכותב האב לבתו ליטול בירושתו כחלק חצי זכר, ואם תלך הבת יתבטל החוב, ומתה הבת בחיי אביה והניחה זרע קיימא, ומת הזרע ואחר כך מת אביה, הבעל יורש כח אותו השטר, מכח זרעו שיירש אמו והוא יורש זרעו'. וראה עוד פתחי חושן – הלכות ירושה ואישות, פרק ד סעיף נה (הוצאת בית הוראה תבונות ארי', ירושלים התשנ"ו) (החלק להלן: 'הלכות ירושה'); דיני ממונות ג, עמוד ריח. 

[14] גם כאן, אם המקבל מת בזמן נתינת המתנה אין כאן זכייה. וראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טו סעיף טז.

[15] משום שבמתנת שכיב מרע הזוכה אינו זוכה אלא לאחר מיתת הנותן, ואז הוא אינו בעולם. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף נה הערה מא, בשם דברי משפט. אבל ראה דיני ממונות ג, עמוד קמא בהערה 1, ד"ה 'ושלשה הבדלים', שהמקבל משכיב מרע קונה גם אם מת לפני הנותן. וראה להלן סעיף 6ב בהערות שדינו של זוכה בצוואת שכיב מרע, כשהיא בלשון ירושה ולא בלשון מתנה, כדין יורש על פי דין. ולפי זה נראה שהצוואה תהא תקפה גם אם הזוכה מת לפני המוריש (ובתנאי שהוא היה חי בזמן עריכת הצוואה).

[16] והוא אינו יורש עד שיצא לאוויר העולם. חוקת משפט, פרק ב סעיף י. וראה שם, בסעיף יב: 'כל הנולד מזרע אדם מתייחס אחריו ויורשו, אע"פ שהיתה הורתו שלא כדרך כל הנולדים'. ובהערה מח: 'כגון שנולד בהפריה מלאכותית'. נראה, שהוא הדין כאשר ההפריה בוצעה לאחר מות המוריש, בשונה מסעיף 3 לחוק הירושה (האזרחי) הקובע כי מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן (כגון אם ההפריה בוצעה לאחר מות המוריש).

[17] כגון, שמת והשאיר אשתו מעוברת וילדה תאומים. ראה חו"מ, סימן רעז סעיף ג: 'בכור שנולד אחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים. ואם יצאה פדחתו בחיי אביו, אע"פ שלא יצא כל ראשו לאויר העולם אלא לאחר מיתת אביו, הרי זה נוטל פי שנים. (י"א דאם נולד כשהוא גוסס אינו נוטל פי שנים)'. וראה עוד, חוקת משפט, פרק ד סעיף ב; דיני ממונות ג, עמוד רכא.

[18] דווקא אביו ולא אמו לא. וכן בסעיף (4) בשכיב מרע. מכאן עולה שאשה לא יכולה לצוות לעוּבר שלה, אלא אך ורק לילד שכבר נולד.

[19] חו"מ, סימן רי סעיף א: 'אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה, ואפילו אמר: לכשיולד יזכה. ואם היה בנו, קנה, אפילו לא אמר: לכשיולד, והוא שתהיה אשתו כבר מעוברת בשעת המתנה. וי"א דהא דמזכה לעובר שלו קנה דוקא בשכיב מרע, אבל בבריא לא קנה'. ראה דיני ממונות ב, עמוד קטז. מאחר והשולחן ערוך הביא שתי דעות, בסתם וי"א, בארץ ישראל פוסקים כסתם מר"ן, ובחו"ל הולכים אחר המוחזק.

הזמן הקובע לתוקף המתנה הוא מועד נתינתה. מכאן עולה שאם המקבל לא היה עוּבר (לאביו) בזמן נתינת המתנה, גם אם הוא נולד לפני מות הנותן, אין תוקף למתנה.

[20] רמ"א, חו"מ, סימן רפא סעיף ז: 'כתב לבתו שטר חצי זכר, וכתב לה: ויוצאי חלציה, בנותיה ובניה נוטלין בשוה, הואיל ולא כתב: יורשים יוצאי חלציה'. לכאורה, מכאן אפשר ללמוד שיוצאי חלציה נוטלים למרות שלא היו בחיים בזמן כתיבת השטר. אולם פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף נו, דן בנושא ומביא חולקים רבים. וגם בחלק קניינים, פרק יח סעיף יז הערה לז, מוכיח שלפי השולחן ערוך, חו"מ, סימן סא סעיף ד, אי אפשר להתחייב למי שלא בעולם, אך מביא שבפעמוני זהב, שם, סימן רי, מצדד לומר שלעובר שלו יכול להתחייב, כמו שיכול להקנות לו. ובדיני ממונות ב, עמוד קיז הערה 5, משמע שאינו מועיל אף לעובר שלו. אך ראה שם, חלק ג, עמוד קסז, הערה 1, 8, איך להקנות לנולדים (כלומר למי שטרם נולד, או אפילו אינו עובר, בזמן כתיבת הצוואה), ושם הוא מפנה לנוסח הצוואה של הגביר מהר"י צמח ז"ל שהובאה בספר שער אשר ב, חושן משפט, כו דמ"ג (ההקניה לנולדים תעשה על ידי הקנאה למקבל הקיים בזמן הנתינה על מנת / בתנאי שיתן לנולד לכשיוולד).

[21] כמו במתנה, גם כאן הזמן הקובע לתוקף ההתחייבות הוא מועד ההתחייבות. מכאן עולה, שאם המוטב טרם היה עוּבר בזמן עשיית ההתחייבות, גם אם הוא נולד לפני מות הנותן, אין תוקף להתחייבות.

[22] חו"מ, סימן רנג סעיף כו: 'שכיב מרע שצווה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו, אם הוא בנו זכה העובר, מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, כמו שנתבאר בסימן ר"י'. דיני ממונות ג, עמוד קסז. אך, אם הנהנה אינו עובר, ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף י, שאפילו בצוואת שכיב מרע בלשון ירושה, דעת הפוסקים שאי אפשר להנחיל למי שאינו בעולם.

[23] חו"מ, סימן רעו סעיף ו: 'כל הקרובים בעבירה יורשים ככשרים. כיצד, היה לו אח או בן ממזר, הרי זה יורש ככשר'. וכן שאר כל היורשים, ראה חוקת משפט, פרק ב סעיף ב; דיני ממונות ג, עמוד רג.

[24] שם, חלק ב, עמוד שיד, שנקבע כי דנים חברה בע"מ כמנהג הסוחרים במדינה וכל קנייני והתחייבויות החברה תופסים על פי ההלכה מצד המנהג. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, עמוד קעה, הערה 3, בהערות וביאורים לנוסח שטר צוואה, שמסתבר שצריך להקנות למנהלי התאגיד עבור התאגיד, 'אלא שאפשר שכשמקנה סתם לגוף כוונתו ע"י המנהלים'. יש לציין שדין זה לא שייך בירושה ממילא אלא רק בירושה ע"י צוואה.

[25] וראה להלן בסעיף 15 מה ייעשה בחלקו של יורש שנפסל.

[26] מן הדין, אין הרוצח את מורישו נפסל מלרשת אותו, אפילו רצחו על מנת לרשת אותו. וראה חוקת משפט, פרק ב סעיף יא; הרב צבי יהודה בן יעקב, משפטיך ליעקב ב, ת"א התשנ"ט, עמוד רצ (להלן: 'משפטיך ליעקב').

[27] חו"מ, סימן רפג סעיף ב: 'ישראל שהמיר, יורש את קרוביו הישראלים כשהיה. ואם ראו בית דין לאבד את ממונו ולקנסו שלא יירש, שלא לחזק ידי הרשעים, הרשות בידם. ואם יש להן בנים בישראל, תנתן ירושת אביהם המומר להם'. וראה חוקת משפט, פרק ב סעיף ג; דיני ממונות ג, עמוד רו; משפטיך ליעקב (לעיל הערה 26) עמוד רצה.

[28] לפני מות המוריש – משום שהירושה הנה דבר שעוד לא בא לעולם. ולאחר מות המוריש – משום שהיורש כבר זכה בה. חוקת משפט, פרק א סעיף ט; דיני ממונות ג, עמוד ריח.

[29] חוקת משפט, פרק ה סעיף כד, משום שלאב, בעודו שכיב מרע, הרשות להנחיל לכל מי שירצה אך מחובתו על פי דיני הירושה שלא ליטול מבכורו את חלק בכורתו. אולם, בכור רשאי באותו זמן למחול לאביו על חובתו זו לבכר אותו. ומכאן, שהבכור יוכל למחול על חלק בכורתו בלבד ולא על חלק הפשוט. וראה דיני ממונות ג, עמוד ריט, בסוף ההערה. ונראה שויתור זה תקף אך ורק כלפי האב ובשעת היותו שכיב מרע, ולכן אם האב לא ניצל את הויתור אין הוא תקף כלפי שאר היורשים וצ"ע.

[30] דווקא אחרי מות המוריש יכול הבכור להסתלק מחלק בכורתו, אך לא לפני מות המוריש כיוון שעדיין לא חל החיוב לתת לבכור את חלק הבכורה אלא לאחר מות האב, והרי זה כדבר שלא בא לעולם. ראה חוקת משפט, פרק ה סעיף כד, וראה שם את ההבדל בין בכור לפני מות המוריש (שאינו יכול להסתלק) לבין בעל בירושת אשתו שיכול להסתלק בין קידושין לנישואין (כלומר לפני מות המוריש, והרי זה כדבר שלא בא לעולם). אך, כאמור בסעיף הקודם, שעל אף שאינו יכול להסתלק מחלק בכורתו לפני מות המוריש– יכול למחול לאב, בזמן שהוא שכיב מרע, על חובתו שלא לבכר אותו ובכלל לוותר למעשה על זכות הבכורה גם לפני מות המוריש.

וראה משפטיך ליעקב ג (לעיל הערה 26) סימן ל עמוד שסט, פסק דין בענין ויתור של בכור. העובדות: שלושה בנים ירשו מאביהם דירת חדר. בשלב ראשון, החליטו הבנים לא להוציא צו ירושה, ובינתיים לאפשר לכל אחד מבני הבנים לגור חמש שנים בדירה. הראשונים שהתגוררו בדירה היו בתו וחתנו של האח הבכור. לאחר חמש שנים שהתגוררו בדירה, תבע האח הבכור את זכות הבכורה המגיעה לו על פי דין תורה, דהיינו מחצית הדירה (מחלקים את העיזבון במספר הבנים בתוספת אחד. הבכור מקבל שני חלקים וכל בן אחר מקבל חלק אחד). הבכור היה מוכן לשלם שכ"ד עבור השימוש שעשתה בתו בדירה במשך חמש השנים. שני האחים התנגדו לתביעת הבכור. ושם נפסק שהבכור הפסיד את חלק הבכורה בשעה שהסכים לבצע חלוקה של שכירות הבית בין האחים באופן שווה, כמו שמובא בתלמוד בבלי, בבא בתרא קכו, ע"א, וכפי שנפסק בחו"מ, סימן רעח סעיף ח: 'בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה, ממכרו קיים מפני שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה. לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים, בין בקרקע בין במטלטלין, ונטל חלק כפשוט, ויתר בכל הנכסים ואינו נוטל בשאר אלא כפשוט'. ועיין בסמ"ע, שם, ס"ק כה, שכותב שכאשר מחל הבכור לאח הפשוט בזה שלא ייטול ממנו פי שנים, מחל גם בשאר הנכסים, מפני שיש לו חלק בבכורה אף קודם חלוקה. כלומר, בעצם ההסכמה לחלוק את שכירות הבית באופן שווה בין שלושת היורשים, ומכך שלא תבע האח הבכור שילדיו יתגוררו חלק יתר על אחיו, ויתר הבכור על חלק בכורתו במקצת נכסים (שכירות לחמש שנים), ומתוך כך ויתר בכל הנכסים, ואינו יכול לבוא היום ולתבוע את חלק הבכורה.

[31] ראה הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג תחוקה לישראל על פי התורה כרך ב – הצעת תקנות בירושות, 108 (א' ורהפטיג עורך, ירושלים, התשמ"ט) (המאמר להלן: 'הצעת תקנות בירושות', הספר להלן: 'תחוקה לישראל'), עמוד 111 בעניין ירושת הבכור, ומוצע שם שבכור שלא הודיע בכתב לבית דין, לפני מות אביו, על רצונו לממש זכות הבכורה שלו, יראו אותו כמוותר על זכות זו. וראה הערות בסעיף 13.

[32] אך בחלק הפשוט אין הוא רשאי להסתלק, בין לפני ובין אחרי מות מורישו, כדין כל יורש. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ב סעיף כב.

[33] חו"מ, סימן רעח סעיף י: 'יצא עליהם שטר חוב, בכור פורע בו פי שנים. ואם אינו רוצה ליטול פי שנים ולא לפרוע פי שנים, רשאי'. חוקת משפט, פרק ה סעיף כג: 'אבל משגילה דעתו שהוא רוצה, זכה אפילו לא הגיע לידו ממש'. וראה עוד דיני ממונות ג, עמוד רכח. ההבדל בין בכורה לשאר ירושה הוא, שחלק הבכורה נחשב למתנה ואפשר לוותר על מתנה.

[34] אבהע"ז, סימן צב סעיף ז: 'התנה עמה שלא יירשנה, הרי זה לא יירשנה, אבל אוכל פירות בחייה. וכן אם התנה עמה שאם מתה בלא בנים יחזרו הנכסים לבית אביה, הכל קיים. בד"א, שהתנה עמה קודם שתנשא, בעודה ארוסה, או בכותב לה בכתובתה בשעת כניסה, אבל אם התנה עמה אחר שנשאה, תנאו בטל, ויירשנה'. דיני ממונות ג, עמוד ריח. וראה חוקת משפט, פרק ו סעיף יח, שמביא בביאורים אות נט, את הטעם לכך: 'שעדיין אין לבעל זכות ירושה שהרי אין הבעל יורש את ארוסתו (בין קידושין לנישואין), ונחלה הבאה לאדם שלא ממשפחתו רשאי הוא להתנות עליה שלא יירשנה קודם שתהא ראויה לו (רמב"ם, אישות, פרק כג, הלכה ז), וכיוון שעכשיו אינו ראוי ליורשה יכול לסלק עצמו ולכנסה על מנת שלא ירשנה'. (להבדיל מבכור לפני מות המוריש שאינו יכול להסתלק, שזו נחלה הבאה לו ממשפחתו). ויש חולקים וסוברים שתנאו לא קיים משום שזה כדבר שלא בא לעולם. והבית שמואל, ס"ק טז, מכריע שיש לטעון קי"ל כדבריהם.

[35] דווקא כאשר הצוואה מבוססת על מתנת שכיב מרע, אבל כאשר היא בלשון ירושה (כלומר, צוואת שכיב מרע ממש, וראה ההבדלים להלן סעיף 21) דינו של הזוכה כיורש על פי דין ולכן איננו רשאי להסתלק מחלקו בעיזבון. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף יד הערה לז.

[36] חו"מ, סימן רמה סעיף יא: 'וי"א שאם הייתה מתנת שכיב מרע. כיוון ששתק בשעה ששמע, קנה'. וכתב נתיבות המשפט: 'שהעיקר כסברת הנ"י שאין קונה [המקבל] למפרע, ולכן דווקא כששתק גם לאחר מיתה אינו יכול לחזור, אבל במה ששתק רק מחיים [של השכיב מרע] יכול המקבל לחזור, שלא היה לו למחות עתה'. ראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טו סעיף לו, פרק טז סעיף ז.

[37] מן האמור בסעיף קטן הקודם עולה, כי הזוכה שאינו יכול לחזור בו, הוא כאשר שתק בשומעו על המתנה, בעוד השכיב מרע בחיים, ורואים בשתיקתו משום קבלה שאיננו יכול לחזור בה. אך, אם התנגד למתנה הרי דינו כמקבל מתנת בריא, שיכול לסרב לקבל המתנה שהרי מקבל מתנה צריך להסכים לקבל אותה.

[38] חו"מ, סימן רמג סעיף א: 'המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר, כיוון שהחזיק הזוכה בנכסים או בקרקע, או שהגיע השטר לידו, זכה המקבל ואין הנותן יכול לחזור בו; ויד המקבל על העליונה, אם רוצה מקבל ואם אינו רוצה אינו מקבל'.

[39] שם, סעיף י: 'המקבל את המתנה וזכה בה, ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר: איני רוצה בה, או: איני מקבלה או: הרי היא בטלה, או: מום זה נראה לי בה, לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים, אלא הרי היא הפקר וכל הקודם בה, זכה. (ואם יש לו בעל חוב גובה ממנה). אבל אם היה צווח מעיקרו, לא קנה המקבל וחוזר לבעלים הראשונים'.

[40] מאחר וצוואה זו הנה חוב שקבל עליו המוריש, מועילה מחילת המוטב אף בלא קנין. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף מט. ואם המוריש כלל בצוואה סעיף המונע מחילה, אזי המוטב לא יוכל להסתלק מחלקו בעיזבון. אך עיין שם, הערה קו בתוקפו של סעיף המונע מן המוטב את האפשרות למחול.

אשה נשואה אינה יכולה למחול את החוב שבצוואה זו בלי רשות בעלה, כיוון שיש לו זכות פירות בחוב זה. ומה שכותבים בצוואה סעיף המונע מן האשה למחול על החוב ללא הסכמת בעלה, אינו אלא לשופרא דשטרא.

[41] יש שני חסרונות: א) אין כאן הקנאה. ב) דבר שאינו ברשותו, ראה חו"מ סימן ריא סעיף א: דבר שאינו ברשותו של מקנה, אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם. כיצד, מה שאירש מאבא (או משאר מורישיו) מכור לך; מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך; שדה זו לכשאקחנה קנויה לך, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה.

[42] כאשר ההסתלקות מועילה, אין פירושו שהוא זכה במתנה וכעת מעבירה אלא מלכתחילה הוא לא קבל כלום.

[43] שדינו של יורש לפני חלוקה כשותף עם שאר יורשים. ראה בית יוסף, חו"מ, סימן רעח: 'חלק פשיטות כולי עלמא מודי דיכול למכור שהרי שותף רשאי למכור חלקו וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית פלגא דאית לי בארעא פלגא וכן כתב הראב"ד ועיקר עכ"ל'. חוקת משפט, פרק א סעיף ג.

[44] טור, סימן רעח: 'כתב רשב"ם ובחלק פשיטות אין לו בו קודם חילוק למכרו או ליתנו במתנה. ולא נהירא שמיד אחרי מות אביהם זכה בו למכרו או ליתנו'. חוקת משפט, פרק א סעיף ג. וכן בחו"מ, סימן רעח סעיף ח: 'בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה, ממכרו קיים מפני שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה'. וראה עוד חוקת משפט, פרק ה סעיף כה; דיני ממונות ג, עמוד רכח. אך, ראה עמוד ריט: 'מכר היורש חלק ירושתו לפני שחלקו היורשים ביניהם, יש מחלוקת אם המכירה חלה, הלכך הולכים אחר המוחזק שיכול לומר קים לי'.

 [45]שכל עוד לא חולק העיזבון, נחשב חלקו בנכס המסוים כדבר שלא בא לעולם.חוקת משפט,פרק א סעיף ג.

[46] הרמ"א, חו"מ, סימן רט סעיף ד: 'ואף על גב דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, מכל מקום יכול לשעבדו'.

[47] דיני ממונות ג, עמוד ריט, לפני מות המוריש יורש לא יכול למכור, אבל אם התחייב בקנין להחזיר ליורשים את חלקו חייב לקיים. שהרי, על אף שהירושה העתידה נחשבת לדבר שלא בא לעולם, רשאי אדם להתחייב על דבר שלא בא לעולם. וכמובן שהתחייבות זו כפופה לכל דיני ההתחייבות. וראה שם, חלק ב עמוד קמו בדיני התחייבות.

וכן בחו"מ, סימן ריא סעיף ה: 'הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, הרי הגוף של בן מזמן השטר, והפירות לאב עד שימות, ואין המקבל יכול למכור הפירות כל זמן שהנותן קיים, אלא יכול למכור מהיום ולאחר מיתת הנותן שיזכה הלוקח בגוף הקרקע מיד, ויזכה בפירות לאחר מיתת הנותן, ויזכה בהם הלוקח אפילו אם מת מקבל בחיי נותן, שאין כאן מקנה דבר שלא בא לעולם כיוון שהגוף שלו, דקנין פירות שנשאר לאב לאו כקנין הגוף דמי'.

וכן ראה שם, סעיף ב: 'מי שהיה מורישו גוסס (פירוש- המעלה ליחה בגרונו מפני צרות החזה, שזה יקרה סמוך למיתה), ונטה למות, ורצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא הדמים בצרכי קבורה, הואיל והבן עני ואם ימתין עד שימות וימכר ישתהה המת ויתבזה, תקנו חכמים שאם מכר ואמר: מה שאירש מאבי היום מכור לך, ממכרו קיים. הגה: ואין מדקדקים אם מכר יותר מעט. ואם לא מצא למכור מעט, מוכר בכדי שיעור שמוצא למכור'.

[48] בדרך של מתנת בריא, ראה מקורות ותנאים בסעיף 19. או בדרך של התחייבות שאדם מקבל על עצמו על מנת שתפרע לטובת המוטב רק לאחר מותו של המתחייב, ראה מקורות ותנאים בסעיף 20. או בדרך של מתנת שכיב מרע, ראה מקורות ותנאים בסעיף 21. אך, מאחר והגדרנו את מתנת בריא, התחייבות ומתנת שכיב מרע כצוואות, אפשר לומר, כמו בחוק הירושה (האזרחי), כי מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה.

[49] חו"מ, סימן רפ סעיף ז, בהגה: 'וכן כל ודאי וספק, אין ספק מוציא מידי ודאי. וראה שם, סעיף י: 'נפל הבית עליו ועל אמו, יורשי הבן אומרים: האם מתה תחלה, ויורשי האם אומרים: הבן מת תחלה, מעמידים נכסי האם בחזקת יורשיה, שהם יורשים ודאים. והוא הדין לנפל הבית עליו ועל בתו נשואה, ואין ידוע איזה מהם מת תחלה, שנכסי האב בחזקת יורשי האב, ואין הבעל יורש בהם כלום'.

[50] שם, סעיף יא: 'נפל הבית עליו ועל בן בתו, ואין ידוע איזה מהם מת תחלה, יחלקו יורשי האב עם יורשי בן הבת. וכן הדין אם נשבה האב ומת בשביה, ומת בן בתו כאן, או שנשבה בן בתו ומת בשביה ומת אבי אמו כאן, ואין ידוע איזה מת קודם. (ויש אומרים דהנכסים בחזקת יורשי האב)'. והסמ"ע, שם, מפרש שברישא חולקים בין יורשי האב עם יורשי בן הבת משום שגם האב לא היה מוחזק שהרי במותו נכסיו עברו לבתו.

אבהע"ז, סימן צ סעיף ו: 'נפל הבית עליו ועל אשתו. ואין ידוע איזה מהם מת תחלה, ואין לו בנים ממנה, יורשי הבעל יורשין עיקר הכתובה והתוספת, ויורשי אישה יורשין נכסי מלוג, ובין שניהם חולקים נכסי צאן ברזל'. והטעם משום שבנכסי צאן ברזל, גם הבעל וגם האישה נחשבים למוחזקים באותה מידה אם הם מתו תחילה.

[51] במועד פטירתם של אותם שני בני האדם שמתו יחד – שאת עזבונם באים לחלק – בודקים האם עזבונם היה בחזקתם או לא. מי מהם שעזבונו היה בחזקתו, יורשיו נחשבים ליורשי-ודאי לגבי עזבונו, ומי מהם שעזבונו לא היה בחזקתו, יורשיו נחשבים ליורשי-ספק לגבי עזבונו. ראה ההלכה שהובאה בהערה 49 נפל הבית עליו ועל אמו, כלומר עזבונה של האם (שבגינו יש מחלוקת בין יורשי האם ויורשי הבן) היה בחזקתה במועד מותה ולא בחזקת הבן, ולכן יורשי האם ודאי ויורשי הבן ספק. (לגבי עזבונו של הבן, אין מחלוקת בין יורשי הבן ליורשי האם, כי אין יורשי האם שייכים לירושת הבן). וכותב סמ"ע סימן רפ ס"ק כג: 'דכיון דהנכסים בחייה היו בחזקתה, לא מוציאין מספק מחזקתן'. וראה גם רשב"ם ב"ב קנח ע"ב ד"ה אלו: 'דשניהם באין מכח טענת ירושת נכסים שהוחזקה בהן האשה לבדה בחייה באלמנותה בלא בעל… אבל הכא כל הנכסים הוחזקה בהן וקנאתן לאחר מות בעלה ואבד כח בעלה וזכותו מהן'. אמנם מצאנו הגדרה אחרת ליורש-ודאי ויורש-ספק, שאם יש אחד שודאי יורש, לפחות חלק מהנכסים, ויש אחר שיתכן שאינו יורש כלל, הודאי עדיף. ראה המשך רשב"ם הנ"ל, ריטב"א ב"ב קנז. ד"ה נפל הבית, רש"י ותוס' ותורא"ש יבמות לח. ד"ה הוי יבם.

 [52]וראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) שמוסיף את אֵם המוריש כיורשת. ולפי ההצעה הנ"ל, יהא צורך להוסיף לרשימת היורשים מבני המשפחה סעיף קטן נוסף:  (4) אֵם המוריש.

[53] וראה בעניין ירושת היבם, אבהע"ז, סימן קסג סעיף א: 'המיבם את יבמתו, זוכה בנכסי המת ועומד במקומו ליטול חלקו בנכסי אביהם. (ואפילו גירשה אחר כך מיד), (ובלבד שהיתה ראויה לו ליבם). ודוקא במוחזק, כגון שמת אביהם ואחר כך מת אחיו קודם שחלקו; אבל לא בראוי, כגון אם מת אחיו ואחר כך אביהם. ואפילו במוחזק, אינו נוטל אלא בגוף הנכסים, אבל אם השביחו הנכסים, אינו נוטל חלק אחיו באותו שבח, אפילו אם שבחו אחר יבום, קודם חלוקה. הגה: י"א שכל שמקרי ראוי גבי בכור, מקרי גם כן ראוי אצל יבם. וי"א דיבם נוטל במלוה ובשאר ראוי, רק שאינו נוטל בראוי של אביו, אם מת אחר אחיו; והסברא ראשונה נראה עיקר'. ופרטי הדינים בחוקת משפט, פרק ז. וכן סעיפים ב- ח באבהע"ז, סימן קסג.

[54] שם, סימן צ סעיף א: 'הבעל יורש את אשתו'. וראה דיני ממונות ד, עמוד ר. וכן חוקת משפט, פרק ו סעיף א: 'הבעל יורש את אשתו הנשואה, כל שנכנסה לחופה והיא ראויה לביאה'.

ואין האישה יורשת את בעלה. דיני ממונות ד, עמוד רא; חוקת משפט, פרק ב סעיף ה.

וראה הרמ"א, חו"מ, סימן סא סעיף א: 'אישה חולנית חולת מות, אע"פ שכונסה עם המטה תחת החופה כדי שיירשנה בעלה, אינה חופה כלל, מאחר שאינה ראויה כלל לביאה, ואין בעלה יורשה'.

וראה שם, אבהע"ז, סימן צ סעיף ג: 'הנושא אישה מחייבי לאוין, הואיל וקדושין תופסין בה, אם מתה תחתיו, יירשנה. (וכן אישה שהמירה, הבעל יורשה). וכן הנושא את הקטנה שהיא צריכה מיאון, אף על פי שאין קדושיה קדושין גמורים, אם מתה תחתיו, יירשנה. אבל הפקח שנשא חרשת, אפילו נתפקחה אחר שנשאת, אם מתה לא יירשנה. והחרש שנשא פקחת, ומתה, יירשנה, שהרי היא בת דעת ולדעתה נשאת לו וזיכתה לו ממונה'.

וראה שם, סעיף ה: 'מי שנתגרשה ספק גרושין, ומתה, אין הבעל יורשה. הגה: אבל כל זמן שלא נתגרשה, אע"ג שנתן עיניו לגרש, יורשה. הטוען על אשתו שהיו בה מומין ומקחו מקח טעות, כמו שנתבאר לעיל סימן לט, אם מתה אינו יורשה. אישה שמרדה בבעלה ומתה, בעלה יורשה'. שם, סימן טז: 'המורד על אשתו או מדירה ואינו נוהג עמה מנהג אישות, י"א דאם מתה אינו יורשה'.

[55] שם, חו"מ, סימן רעו סעיף א: 'מי שמת, בנו יורשו. לא נמצא לו בן, רואים אם יש לבן זרע, בין זכר בין נקבה עד סוף כל הדורות, עומד במקומו ויורש הכל, לא נמצא זרע לבן, אם יש לו בת תירשנו. לא נמצא לו בת, אם יש לה זרע, בין זכר בין נקבה עד סוף כל הדורות, יורש הכל'. אולם ראה חו"מ, סימן רעו סעיף ו: 'אבל בן מן השפחה או עובדת כוכבים, אינו בן לדבר מהדברים ואינו יורש כלל'. וכן הנולד מן היהודיה אינו נחשב לבנו של אביו הגוי ולכן אינו יורש אותו. ראה חוקת משפט, פרק ב סעיף ב. וכן פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק א סעיף כו.

לענין ירושת יהודי שהמיר את דתו ראה לעיל סעיף 5.

ולענין גר, שם, סימן רפג סעיף א: 'העובד כוכבים יורש את אביו דבר תורה; והגר אינו יורש את אביו עובד כוכבים אלא מדבריהם, תקנו לו שיירש כשהיה, שמא יחזור למרדו. ותנאי מועיל בירושה זו, הואיל ואין העובד כוכבים מחוייב לעמוד בתקנת חכמים. ולא העובד כוכבים יורש את אביו הגר, ולא גר את גר, לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים; אפילו היה לו בן שלידתו בקדושה, מאחר שהורתו שלא בקדושה אינו יורש את אביו, ולא אביו יורשו. אבל הבן יורש את אמו, כל שהייתה לידתו של הבן בקדושה גם אם הורתו לא הייתה בקדושה'. ראה חוקת משפט, פרק ב סעיפים ו, ז, ח. וכן פתחי חושן, שם, סעיף כז.

 [56]שם: 'תחזור הירושה לאביו של מת … (ואם הוא לא קיים ואין לו זרע) תחזור הירושה לאבי אביו של מת. … (ואם הוא לא קיים ואין לו זרע) חוזרת לאבי אבי אביו של מת … ועל זה הדרך נחלה ממשמשת למעלה עד ראובן'. מכאן עולה שאין לך אדם מישראל שאין לו יורשים.

אבות אבל לא אמהות. ראה שם, סימן רעו סעיף ה: 'משפחת האם אינה קרויה משפחה, שאין האם יורשת את בנה ולא את בתה. ואחין מאם ולא מאב אין יורשים זה את זה, אלא כל אחד, משפחת אביו יורש אותו. (ואפילו שתוקי שאין לו יורשין מן האב, אין משפחת אמו יורשין אותו אלא הרי הוא כגר ונכסיו הפקר). אבל האיש יורש את אמו, וכן הבת את אמה אם אין לה בן, שדינה בנכסי האם כמו בנכסי האב, שניהם יורשים אותה אלא שהבן וזרעו קודמין לבת'.

 [57]שם, סימן רפב סעיף א: 'כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים, אע"פ שאין היורשים נוהגים בו כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להם. ומדת חסידות שלא להעיד בצואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה. הגה: מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה'.

אם אדם רוצה לתת לאחרים את נכסיו, כדי להמנע מלעבור על איסור 'אעבורי אחסנתא' (העברת נחלה), נוהגים להכליל בשטר הצוואה סעיף בו נותן המצווה ליורשיו על פי דין ארבעה דולרים. שלדעת פוסקים רבים (אך לא כולם), אם השאיר ליורשיו על פי דין סכום חשוב, אינו עובר על 'אעבורי אחסנתא' ומותר. ובשיעור השיור, יש כתבו שאם משאיר ד' זוזי נחשב לשיור. וראה הערות הרב גולדברג שליט"א בשורת הדין, חלק ב (לעיל הערה 5) עמוד שס, הערה יא, שעדיף לכתוב ארבעה זוזי או ארבעה דולרים. אך ראה גם פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד, הערה ט, עמוד קיא, שנראה לו מסברה שאם למצווה נכסים רבים, והוא משייר ליורשיו על פי דין דולר אחד, או אפילו ד' זוזי הרי זה כחוכא ואיטלולא. וי"א שאפשר לפתור בעיה זו על ידי מתן תשמישי קדושה, ספרים וכו' ליורשים על פי דין.

ישנם נוסחים המציעים לא לכלול בצוואה את כל הנכסים של המוריש, אלא להשאיר נכסים מועטים כדי שיחולקו בין היורשים על פי דיני הירושה, ולא על ידי מתנה שנותן להם המצווה, משום שאף על פי שנתן גם ליורשיו על פי דין כשיעור השיור, סוף סוף עקר דין ירושה. לכן, יחלק רבים מנכסיו בתורת מתנה, וממילא כל מה שישאר יחולק ע"פ דין תורה. וראה פתחי חושן, שם. לפי דברים אלה, כאשר בין היורשים על פי דין ישנו בכור, הוא יקבל פי שנים. אבל לפי הנוסח שהמצווה נותן ארבעה דולרים ליורשיו על פי דין, לא נראה שיש להכפיל את חלקו של הבכור. אך, יש לקחת בחשבון, כי הגם שנוסח זה יועיל להיפטר מן האיסור, מאידך הוא יחייב הגשת בקשה לצו ירושה בנוסף לצו קיום צוואה. וראה שו"ת אגרות משה, חושן משפט ב, סימן נ, שאין איסור להעביר נחלה מבנים שהם מומרים לחלל שבת.

[58] בעניין זכות הירושה של האשה, ראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) ועיין שם בדיון הנרחב בנושא. להלן הצעה שהציע הרב שם (אחת משתיים, שהרי הרב הציע שתי גרסאות ולא הכריע ביניהן) לטובת זכות הירושה של האישה. הנוסח עובַּד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה. וראה שם, נוסח של הצעה לתיקון כל חוק הירושה (האזרחי):

זכות הירושה של האישה:

(א) אשתו של המוריש נוטלת מהעיזבון:

(1) אם הניח המוריש ילדים או צאצאיהם– שליש.

(2) אם לא הניח המוריש ילדים או צאצאיהם– חצי.

(ב) חלקה של אישה בעיזבון בעלה יכלול את כל המגיע לה על פי עילה הנובעת מקשר האישות, ובכלל זה מה שאישה מקבלת על פי כתובה.

(ג) היה כל המגיע לאישה על פי עילה הנובעת מקשר האישות, ובכלל זה מה שאישה מקבלת על פי כתובתה, גדול מחלקה של האישה בעיזבון בעלה על פי סעיף קטן (1) דלעיל, תיטול האישה גם את היתרה הנ"ל.

(ד) הוראות אלה אינן באות לפגוע בזכותה של האישה לקבל מן העיזבון מה שהמוריש קיבל לרגל הנישואין על מנת להחזירו כשיפקעו.

(ה) הברירה לתבוע זכויות על פי סעיף זה תהיה בידי האישה וזאת אך ורק במשך 12 החודשים שלאחר מות המוריש.

[59] אבהע"ז, סימן צ סעיף א: 'הבעל יורש את אשתו. בין נכסי מלוג בין נכסי צאן ברזל. במה דברים אמורים, במוחזק; אבל לא בראוי, כגון ירושה שראויה ליירש, ומתה בחיי מורישה, אינו עומד במקומה לירש… כתבו לה מורישיה קרקע מחיים ופירות לאחר מיתה, הבעל יורש אותה קרקע ממנה. אבל שבח נוטל במה שיורש ממנה, שהרי ברשותו השביח. ואינו יורש מלוה אשתו, כגון שמתו מורישיה והיתה להם מלוה ביד אחרים משנשאה, ומתה קודם שגבתה אותם. הגה: אבל אם הניחו מורישיה נכסים, אף על פי שלא גבתה הבת מחיים, ואפילו אם היו משועבדים לכתובת אלמנה, נקראים מוחזקים לבת והבעל יורש אותם. וכן אם היה לה מלוה ביד אחרים כשנשאה, ומתה האישה קודם שגבתה אותה, אינו יורשה, אבל אם הלותה מנכסי מלוג, ומתה קודם שגבתה, בזו יורש אותה בעלה. הגה: כל הנכסים שהיו לאישה שאין לבעלה רשות בהן, והלוותה אותן לאחרים, אין הבעל יורש אותן'. וראה עוד חוקת משפט, פרק ו סעיפים יב- יד; דיני ממונות ג, עמוד ר.

[60] כספים שהאישה הלוותה לפני שנישאה, או כספים שלבעלה לא היתה רשות בהם והלוותה אותם לאחרים, או כספים שמורישיה הלוו לאחרים ומתו לפני גבייתם והיא ירשה את ההלוואה הזו. בכל אלה המלווה היתה כדין ולכן אם האישה לא גבתה בחייה, הבעל אינו יורש אותם אלא שאר יורשיה. אבל אם האישה הלוותה כספים שלא כדין, כגון מתוך מנכסי מלוג שלה שאסור לה למוכרם או להלוותם, גם אם האישה לא גבתה בחייה הבעל יורש אותם.

אם היו משכנות על המלווה, הבעל יורש מאחר ונחשבת למוחזק. חוקת משפט, פרק ו, באורים לז.

[61] ראה ב'הצעת התקנות בירושות' (לעיל הערה 31) את התיקונים המוצעים, שעיקרם: השוואת הבנות לבנים בירושת הוריהם, וכן מתן זכויות לאם מוריש שמת לפני הוריו. הנוסח להלן עובַּד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה.

סדר העדיפות בין קרובי המוריש:

(א) ילדיו וצאצאיהם של המוריש קודמים להוריו ולצאצאיהם.

(ב) אביו של המוריש קודם לאמו של המוריש.

(ג) אבות של מוריש וצאצאיהם קודמים לאבותיהם ולצאצאיהם.

(ד) בכפוף לאמור בסעיפים (א), (ב) ו- (ג), אמו של מוריש, שלא נישאת עד מות המוריש, נוטלת חלק שווה לחלקו של כל אחד מהיורשים על פי דין.

וראה בשו"ת ציץ אליעזר, חלק טז סימן נב, ד"ה 'הנה כי' ועוד, המביא ממקורות קדומים על כל מיני תקנות בענייני ירושה שחלקם סותרים דברי תורה ובכל זאת נהגו אותם במקומות הנ"ל.

[62] ראה חו"מ, סימן רעו סעיף א: 'סדר נחלות כך: מי שמת, בנו יורשו. לא נמצא (לו) בן, רואים אם יש לבן זרע, בין זכר בין נקבה עד סוף כל הדורות, עומד במקומו ויורש הכל, לא נמצא זרע לבן, אם יש לו בת תירשנו. לא נמצא לו בת, אם יש לה זרע, בין זכר בין נקבה עד סוף כל הדורות, יורש הכל. לא נמצא לה זרע, תחזור הירושה לאביו של מת. ואם אין אביו קיים, תחזור לזרעו שהם אחי המת. אם יש לו אח, יורש הכל. לא נמצא לו אח; אם הניח זרע עד סוף כל הדורות עומד במקומו לירש. לא נמצא לו אח ולא זרע ממנו, תחזור הירושה לאחות המת או לזרעה עד סוף כל הדורות. לא נמצא לו אחות ולא זרע ממנה, תחזור הירושה לאבי אביו של מת. ואם אינו קיים, חוזר לזרעו שהם אחי אבי המת, אם יש לו אחים או לזרעם עד סוף כל הדורות. ואם אין אחים לאבי המת, ולא זרע מהם, חוזרת לאחות אבי המת או לזרעה עד סוף כל הדורות. ואם אין אחות לאבי המת ולא זרע ממנה, חוזרת לאבי אבי אביו של מת. ואם אינו חי, מורישו לזרעו שהם אחי אבי אביו של מת או לזרעם עד סוף כל הדורות. לא נמצאו אחי אבי אביו של מת ולא זרעם, חוזרת לאחות אבי אביו של מת או לזרעה עד סוף כל הדורות. ועל זה הדרך נחלה ממשמשת למעלה עד ראובן'.

 [63]כאמור בהערות הקודמות, ב'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) הרב הרצוג הציע תיקונים, שעיקרם השוואת הבנות לבנים בירושת הוריהם.

[64] חו"מ, סימן רעו סעיף ב: 'מי שמת והניח בת ובת הבן, אפילו בת בת בת הבן עד סוף כמה דורות היא קודמת ותירש הכל, ואין לבת כלום. והוא הדין לבת האח עם האחיות, ולבת (בן) אחי אביו עם אחות אביו, וכן כל כיוצא בזה'.

וכן שם, סעיף ה: 'אבל האיש יורש את אמו, וכן הבת את אמה אם אין לה בן, שדינה בנכסי האם כמו בנכסי האב, שניהם יורשים אותה אלא שהבן וזרעו קודמין לבת'.

[65] גם בנושא ירושת בכור הציע הרב הרצוג ב'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) מספר תיקונים, שעיקרם ויתור מכללא על זכות הבכורה מצד בכור שלא הודיע לבית דין, לפני מות אביו, על רצונו לממש את זכות הבכורה שלו. ובמקרה שהבכור הודיע על רצונו לממש זכות זו, אין כאן ויתור כלל. אבל כאשר ישנן בנות ולא רק בנים, אזי הוצעו על ידי הרב שלוש חלופות, כאשר הוא לא הכריע ביניהן. הנוסח המוצע להלן מתייחס לאחת החלופות (הקרובה יותר לפשרה כדברי הרב), ונוסח זה עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה.

החלקים בעיזבון:

(א) ילדי המוריש חולקים ביניהם בשווה.

(ב) בנו בכורו של מוריש:

(1) שהודיע בבית דין, לפני מות המוריש, שהוא עומד על זכויותיו כבכור, יורש פי שנים בכל עיזבון המוריש, למעט מה שאיננו ברשות המוריש ובחזקתו בשעת מותו.

(2) אי מסירת ההודעה לא תחשב לויתור מצד הבכור כאשר למוריש היו רק בנים.

(ג) בכור הוא מי שנולד ראשון לאביו, למעט:

(1) יוצא דופן והבא אחריו.

(2) מי שנולד לאביו הגר, בין לפני גיורו ובין לאחר גיורו.

(3) מי שנולד לאחר מיתת אביו.

(ד) אין דין בכור אלא ביורש בעיזבון אביו.  

(ה) יורשים מאותה דרגה חולקים ביניהם בשווה.

בחלופה זו, הבכור נוטל פי שנים מכל העיזבון כאילו ישנם רק בנים (כלומר שהבנות נחשבות לבנים ומספרם מתווסף למספר הבנים). והיתרה מתחלקת שווה בשווה בין הבנות והבנים הפשוטים. בחלופה שניה, הבנות נוטלות את חלקיהן, שווה בשווה עם הבנים, כאילו אין בכור. וביתרה נוטל הבכור פי שנים כאילו היתרה היא כל העיזבון. ובחלופה השלישית, הבכור נוטל פי שנים מכל העיזבון כאילו ישנם רק הבנים (כלומר שהבנות לא נחשבות כלל במניין הילדים). והיתרה מתחלקת שווה בשווה בין הבנות והבנים הפשוטים. ברור שחלופה זו מקפחת את הבנים הפשוטים.

[66] חו"מ, סימן רעז סעיף א: 'הבכור נוטל פי שנים בנכסי אביו. כיצד, הניח חמשה בנים ואחד מהם בכור, הבכור נוטל שליש הממון (מחלקים את העיזבון ל: 5 + 1 = 6 חלקים והבכור מקבל שני חלקים, כלומר 2/6 = 1/3) וכל אחד מהארבעה פשוטים נוטל שתות (1/6). הניח תשעה בנים, הרי האחד הבכור נוטל חמישיתו (2/10) וכל אחד מהשמונה פשוטים נוטל עשירית. וכן על דרך החלוקה הזאת חולקים לעולם'.

וראה שם, סעיף ב: 'אלו שני חלקים נוטל אותם כאחד במצר אחד'.

ואם נולד אחריו עוד בן אחרי מיתת אביו וכן עוּבר, אינם ממעטים בחלק הבכורה שלו. ובמקרה דלעיל: הניח חמשה בנים, אחד מהם בכור ואחד נולד אחרי מות המוריש, הבכור נוטל שליש הממון (מחלקים את העיזבון ל: 4 + 1 = 5 חלקים והבכור מקבל חלק בכורתו, כלומר 1/5) והיתרה, כלומר 4/5 מחלקים שווה בשווה בין כל אחד מחמשת הילדים (הבכור וארבעת הפשוטים). אם כן, הבכור קבל  1/5 + 4/25 = 5/25 + 4/25 = 9/25 וכל אחד מהפשוטים מקבל 4/25 .

וראה שם, סעיף ד: 'וכן בן פשוט שנקרע ונמצא זכר אינו ממעט בחלק בכורה, שנאמר: "וילדו לו בנים" (דב' כא 15), עד שיהיה בן משעת לידה. כיצד אינו ממעט בחלק בכורה, הרי שהיה לו בן בכור ושני פשוטים וזה הטומטום שנקרע ונמצא זכר, הבכור נוטל רביע הממון (בחלק הבכורה) וכאילו אין עמו אלא שני פשוטים בלבד, והשלשה רביעים הנשארים חולקים אותו שני הפשוטים עם הנקרע ועם הבכור בשווה'.

[67] פרטי הדינים מפורטים בירושת הבכור, ראה חוקת משפט, פרק ה; דיני ממונות ג, עמוד רכ; פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ב.

אין הבכור יורש פי שנים אלא במוחזק ולא בראוי, כגון ירושה שהמוריש ירש אותה לאחר מותו, וראה חו"מ, סימן רעח סעיף ג: 'אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויים לבא לאחר מיתת אביו, אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו, שנאמר: בכל אשר ימצא לו. כיצד, אחד ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו, הבכור והפשוט יורשים כאחד'.

וכן אם היתה לאביו מלוה, יורשים אותה כאחד. ראה שם, סעיף ז: 'אין הבכור נוטל פי שנים במלוה, אע"פ שהיא בשטר ואע"פ שגבו קרקע בחוב אביהם. (היה לו שותפות ביד אחרים, מקרי מוחזק). היה לאב מלוה ביד הבכור, הרי זה ספק אם נוטל בה פי שנים הואיל וישנה תחת ידו, או לא יטול הואיל ומחמת אביו ירשה ועדין לא באה ליד אביו. לפיכך לא יטול ממנה אלא חצי חלק בכור. בד"א, במלוה שלא במשכון. אבל במשכון נוטל פי שנים, דכמוחזק דמי אפילו משכנו בשעת הלוואתו. (וי"א דוקא במשכון של ישראל, אבל במשכון של עובד כוכבים לא מקרי מוחזק אלא אם כן חלוט לו המשכון). ואם המלוה על משכנו של קרקע, באתרא דלא מסלקי, שקיל בה פי שנים; והוא דלא מטא זימנא בחיי אביהם. הגה: ומקרי גם כן מוחזק לגבי לוה, ובכור הלוה נוטל פי שנים כשחוזר ללוה'.

[68] שם, סימן רעז סעיף ח: 'בכור לנחלה הוא הנולד לאב ראשון, שנאמר: "כי הוא ראשית אונו" (דב' כא 17) ואין משגיחין על האם, אפילו ילדה כמה בנים, הואיל וזה ראשון לאביו יורש פי שנים'.

ראה שם, סעיף ד: 'בכור שנולד טומטום ואחר כך נקרע ונמצא זכר, אינו נוטל פי שנים'. סעיף ו: 'הבא אחר נפלים, אע"פ שיצא ראש הנפל כשהוא חי, הבא אחריו בכור לנחלה. וכן בן ט' שיצא ראשו מת, הבא אחריו בכור לנחלה, שזה שנאמר: ראשית אונו, הוא שלא נולד לו קודם לזה ילד שיצא חי לאויר העולם. לפיכך בן ט' שהוציא רוב ראשו חי, הבא אחריו אינו בכור'.

בכור ממזר יורש כבכור. ראה שם, סעיף י: 'היה הבכור ממזר, נוטל פי שנים, שנאמר: כי את הבכור בן השנואה יכיר זו ששנואה בנישואיה; ואין צריך לומר אם היה בן גרושה או בן חלוצה'.

במקרה של ספק בבכורה, ראה שם, סעיף יא: 'מי שנסתפק לנו אם הוא בכור או פשוט, כגון שנתערב עם אחר, אינו נוטל פי שנים. וכיצד עושין, אם הוכרו ולבסוף נתערבו כותבים הרשאה זה לזה ונוטלים חלק בכורה; ואם לא הוכרו, כגון שילדו במחבואה אחת, אין נוטלין חלק בכור. הגה: ספק בן ט' לראשון או בן שבעה לאחרון, אינו יורש אחד מהן, והבא אחריו אינו נוטל חלק בכורה אפילו בהרשאה מן הספק (טור)'.

[69] בכור שנולד על ידי ניתוח קיסרי.

[70] חו"מ, סימן רעז סעיף ז: 'יוצא דופן והבא אחריו שניהם אינם בכורים, הראשון לפי שלא נולד, ונאמר: "וילדו לו בנים" (דב' כא 15); והשני שהרי קדמו אחר'.

[71] לפני גיורו של האב – אותו בכור אינו נחשב לבנו של הגר. ולאחר גיורו של האב – אם היו לאביו ילדים לפני שנתגייר אזי אותו בן אינו נחשב לבכור משום שגם בנים שנולדו לאדם לפני גיורו בהיותו עכו"ם מתייחסים אחריו. ראה שם, סעיף ט: 'היה לו בנים כשהיה עובד כוכבים ונתגייר, אין לו בכור לנחלה. אבל ישראל שהיה לו בן מהשפחה או מהעובדת כוכבים, הואיל ואינו קרוי בנו, הבא לו אחריו מהישראלית בכור לנחלה ונוטל פי שנים'. ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ב סעיף יא. ומביא שם בשם נתיבות המשפט שילדים שנולדו לאדם לפני שנתגייר מתייחסים אחריו דווקא אם נולדו מאישה נכריה, אבל אם נולדו מישראלית, כיוון שמדינא מתייחסים אחריה ולא אחריו, הבכור שיולד לו לאחר שנתגייר יש לו דין בכור לנחלה.   

[72] ראה סעיף 3(ב)(1).

[73] חו"מ, סימן רעח סעיף א: 'אין הבכור נוטל פי שנים אלא בנכסי האב, אבל לא בנכסי האם; אפילו אם הוא בכור לאב ולאם, חולקים בנכסיה, הוא והפשוט, בשוה'.

[74] חוקת משפט, פרק ג סעיף יד.

[75] ראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) שהציע להשוות בין בנים לבנות גם כאשר הם יורשים כחליפים ליורשים אחרים. הנוסח המוצע להלן עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה.

חליפיו של יורש:

(א) יורש שמת לפני מורישו והשאיר ילדים, הילדים יורשים במקומו, ועל דרך זו יורשים ילדים של כל אחד מקרובי המוריש שמת לפניו.

(ב) ילדים היורשים לפי סעיף קטן (א) באים במקום מורישיהם כאילו אלה היו עוד קיימים, והם חולקים ביניהם בשווה מה שירשו בדרך זו

[76] חו"מ, סימן רעו סעיף א.

[77] דיני ממונות ג, עמוד רב: 'שאנו רואים כאילו הבנים (שמתו לפני מורישם) קיימים … וכל אחד מוריש לבניו חלקו'.

 [78]חו"מ, סימן רעו סעיף ג: 'מי שהיו לו שני בנים, ומתו שניהם בחייו, והניח האחד שלשה בנים והשני לא הניח אלא בת אחת, ואחר כך מת הזקן, בת הבן יורשת חצי הנכסים, ושלשת בני הבן האחר יורשים החצי האחר, שאנו רואים כאילו הבנים קיימים ויורשים בשוה, וכל אחד מוריש לבניו חלקו. ועל דרך זה חולקים בני האחים ובני אחי האב עד ראש הדורות'. חוקת משפט, פרק ג סעיפים יד, טו.

וכן אם הבכור מת בחיי אביו, ילדיו יורשים פי שנים. שם, סימן רעז סעיף טו: 'מי שהיו לו שני בנים, בכור ופשוט, ומתו שניהם בחייו והניחו בנים, הבכור הניח בת והפשוט הניח בן, הרי הבן הפשוט יורש בנכסי הזקן שליש חלק אביו, ובת הבכור יורשת שני שלישים, שהוא חלק אביה'. ובירושה כפולה זו שמקבלים ילדיו של הבכור, אין הבכור של הבכור מקבל פי שנים משום שהיא נחשבת לראויה למורישו (הבכור הראשון) ולא מוחזקת. חוקת משפט, פרק ה סעיף ה.

 [79]מת אדם לפני אשתו והשאיר אחריו ילדים, אין ילדיו באים במקומו בירושת אשתו. ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק י סעיף מה.

 [80]ראה סעיף 6(א), מבין היורשים על פי דין רק בכור בחלק בכורתו, או בעל שהתנה עם אשתו בין הקידושין לנישואין, יכולים להסתלק.

[81] הוראות סעיף זה נאמרו על יורש מומר שנפסל. אך, ביורש שנפסל מפני שרצח את מורישו, חלקו בעיזבון ייחלק לפי ראות עיני בית הדין. וראה חוקת משפט, פרק ב סעיף יא, ביאורים מו.

[82] הרמ"א, חו"מ, סימן רפג סעיף ב: 'ובעל יורש במקום אשתו המומרת, אף על פי שמת אביה לאחר שהמירה לעובדת כוכבים, ומתה אחר כך, הבעל יורש, מאחר דידו כידה, אין שייך קנס'. חוקת משפט, פרק ב סעיף ה. בשאר מומרים, לבית הדין שיקול דעת אם לקנוס את המומר (ולא לתת את חלקו לשאר יורשיו) אם לא, אבל באישה שהמירה את דתה, בעלה יורשה ואין לבית הדין שיקול דעת כזה.

[83] כאילו הנפסל מת לפני מורישו. הרמ"א, חו"מ, סימן רפג סעיף ב: 'ואפילו נתן המומר הנכסים לאחרים אין במתנתו כלום, דמיד נפלו נכסים קמי יורשיו ואין לו כח בהן'.

[84] שם, ברמ"א: 'וי"א שמניחין הירושה בבית דין, ואם יחזור בתשובה נותנין לו'. וכן שם: 'ישראל מומר שמתה לו אמו ויש לו קרובים מן האב, אם המומר גדול שראוי לקנסו בירושתו, גם יורשיו אינן יורשין, ונשארה הירושה לשאר יורשי האם. אם המומר קטן שאינו ראוי לקנוס, יורשיו, יורשין אמו'. וראה דיני ממונות ג, עמוד רו.

[85] ראה שורת הדין, כרך ו, עמודים תעה – תעט הצעה לצו אימוץ קטין על פי ההלכה של הרב אליעזר גולדשמידט זצ"ל, ובסעיף י הוא מציע נוסח המחייב את המאמצים לתת למאומץ חלק בירושה כאילו המאומץ הוא בן ביולוגי.

[86] שם, עמוד ר.

[87] בעניין זכויות ירושה במקרה של הפריה מלאכותית ראה חוקת משפט, פרק ב סעיף יב, שכותב: 'כל הנולד מזרע אדם מתייחס אחריו ויורשו אע"פ שהיתה הורתו שלא כדרך הנולדים'. ובחלק הביאורים מציין: 'כגון שעיברה באמבטי או על ידי זריקת פריון המצוי בימינו'. ומסיים שם, בביאורים: 'וי"א שאינו מתייחס אחריו אלא להחמיר ולא להקל'. ומסתפק שם בחלק המקורות, שכיוון שיש הרבה אחרונים שכותבים שאינו מתייחס אחריו י"ל קי"ל כדעתם, אף שמהראשונים לא נראה כך.

[88] דיני ממונות ג, עמוד רז. לכל אדם מישראל יש יורש, ואפילו קרבתו למוריש רחוקה מאוד אלא שזהותו איננה ידועה. ולכן מופקד עיזבונו של המוריש בידי בית דין עד שיבוא אדם ויוכיח בראיות ברורות את זכותו לרשת.

אם המוריש הוא גר- חו"מ, סימן רעה סעיף א: 'גר שמת ולא הניח בן שהורתו ולידתו בקדושה, אע"פ שיש לו בנים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, כל נכסיו הפקר וכל הקודם בהם זכה'.

אם אין יורש ידוע לגר, אסור לאף אדם לתפוס את הנכסים, רק כשידוע שאין לו יורשים מותר. וכך כתב פתחי חושן, דיני קניינים, פרק כג הערה נ: 'שאין משאירים נכסי גר ביד אחרים עד שיתברר בבירור גמור שאין לו יורשים, כשם שלא מורידים יורשים לנכסים כי אם בבירור גמור. ואם אדם תפס את עיזבונו, ויש ספק אם יש לו יורש מוציאים מידו, ואם אחר כך מתברר שלא היה לו יורשים צריך לתפוס מחדש כדי לזכות'. 

[89] ראה דיני ממונות ג, עמוד קפב: 'ראוי שבכל צוואה יחתום המצווה בכתב ידו וגם יחתמו עליה עדים כשרים, שאינם קרובים ועושים זאת לשם מצווה ואין להם הנאה מהצוואה. ואף שחותמים העדים יש בכל זאת תועלת רבה בחתימתו של המצווה עצמו'.

[90] מעיקר הדין, אם המצווה הקנה באופן המועיל אין דרישה לכתב. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף לג. וכן שם, כללי עריכת צוואה, עמוד קעא. ואם הצוואה נעשתה בכתב, אין צורך שיחולו עליה דיני שטרות, ובתנאי שהמצווה יקנה בקנין המועיל. יש לזכור כי בהלכה, קנין שטר הוא אחד הדרכים להקנות קרקעות (אך במיטלטלין אין קנין שטר מועיל). חו"מ, סימן קצ סעיף א: 'קרקע נקנה באחד מארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה ובקנין סודר'. ושם, בסימן קצא סעיף א: 'בשטר כיצד, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה. שדי נתונה לך שדי מכורה לך, כיוון שהגיע השטר לידו, קנה, אע"פ שאין שם עדים כלל'. ולכן כאשר המצווה מקנה בקנין סודר, המועיל כמעט בכל דבר, לא נזקקים לדיני שטרות. וראה פתחי חושן, שם, כללי עריכת צוואה, עמוד קעא, שמביא דיונים בין האחרונים בכמה עניינים השייכים לדיני שטרות: תוקף צוואה שנערכה בכתב ידו של המצווה, דין צוואה המורכבת מכמה דפים, החשש מזיופים, חתימה בראשי תיבות וכו' ומסיים שלמעשה אין צורך בדיני שטרות, כאמור לעיל.

וכותב שם, שמכל מקום גם כשאין צורך בשטר הקנאה, יש תועלת בשטר עם עדים כשטר ראיה, ויכולת לגבות ממשועבדים.

גם צוואת שכיב מרע, שאינה צריכה קנין, ניתן לעשותה בעל פה. ולמעשה, נראה שעדיף לעשותה בעל פה ולא בכתב מאחר ועלול להתעורר ספק שמא השכיב מרע התכוון להקנות בכתב שטר זה, והרי במקרים מסוימים קנין פוסל צוואת שכיב מרע. ראה סעיף 21.

 [91]מעיקר הדין, צוואה – כמו שאר הקנאות – אינה צריכה עדים, שלא איברי סהדי אלא לשקרי. כלומר, שאין צורך בעדים אלא כאשר העובדות מוכחשות. אבל, כשהצדדים אינם חלוקים בעובדות אין צורך בעדים. ואפילו כאשר הדרך להקנות הינה שטר הקנאה, אין צורך בעדים. ראה חו"מ, סימן קצא סעיף א (הובא בהערה הקודמת); פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף נג, ובחלק צוואות, פרק ד סעיף כט; דיני ממונות ג, עמוד קפב. ואם כן, הצורך בעדים הוא רק לראיה בלבד. אבל יש צורך בעדים לצורך עניין אחר והוא גביית נכסים שנמכרו לאחר הקנין, משום שרק בשטר בעדים משתעבדים נכסי המוכר. וראה גם פתחי חושן, שם, פרק יח סעיף ג: 'תפקידם של העדים בהתחייבות שאדם מחייב את עצמו, כגון שאמר להם הוו עדים שאני חייב לפלוני מנה או אם אמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי'.

שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שסא, הערה יז, בהערות, הרב גולדברג שליט"א ממליץ להחתים שלושה עדים על הצוואה מפני שזה נחשב כקיום שטרות.

וראה להלן סעיף 26 – תנאים לכשרותה של צוואת אישה, ושם הדברים המובאים בשם הרב גולדברג שליט"א בעניין הצורך בעדים בצוואת אישה, לפני נישואיה, שאינה מעונינת שבעלה לעתיד יירשנה.

וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, עמוד קעא סעיף ה, שיש אפשרות לנסח את הצוואה המבוססת על התחייבות מוריש בלשון העדת עדים, במקום התחייבות או הודאה מצד המצווה עצמו. ובצוואה זו, העדים כותבים וחותמים על מה שאמר להם המצווה (שהודה בפניהם שחייב או מתחייב). יש לציין, שאין בין נוסח צוואה זו לבין צוואה בעדים שבחוק הירושה (האזרחי) ולא כלום.

 [92]ראה לעיל הערה 3.

 [93]ראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) של הרב הרצוג שהציע להכשיר צורה נוספת של צוואה, פשוטה יותר. ולמעשה, צורה זו דומה לצוואה בעדים המוכרת בחוק. הנוסח המוצע להלן עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה:

            (4) צוואה בעדים.

ועל כן הוצע להוסיף סעיף נוסף לחוק הירושה (האזרחי), כדלהלן:

צוואה בעדים:

(א) צוואה בעדים היא מה שאדם, בין בריא ובין שכיב מרע, מצווה שייעשה בעיזבונו לאחר מותו.

(ב) צוואת שכיב מרע תהיה בכתב וחתומה על ידי שני עדים.

(ג) צוואה בעדים אינה צריכה קנין.

(ד) צוואה בעדים, שיש עליה חתימת המצווה, תחול גם על נכסים שלא היו ברשות המצווה ביום עריכת הצוואה.

[94] על מנת לעשות צוואה המכסה את כל עזבונו של המוריש, או המתייחסת לכל יורש רצוי, נוהגים לערוך צוואה המורכבת ממתנת בריא ומהתחייבות מוריש או משטר חצי זכר. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, סוף פרק ד, דיון רחב בנושא וטעם למה לא להסתפק בצוואה מסוג אחד בלבד. ולהלן חלק מהטעמים העיקריים:

מתנת בריא בלבד – לא ניתן להוריש בדרך זו נכסים שאינם ברשותו של המוריש במועד עריכת הצוואה. אם כן, על המוריש להתחייב לטובת המוטבים בסכום השווה לאותו חלק מן העיזבון שהוא רוצה להוריש להם (התחייבות סתם) או להתחייב לטובתם בסכום העולה על ערכם של אותם נכסים, ולהתנות שאם היורשים על פי דין יתנו אותם לנהנים, יבוטל החוב (שטר חצי זכר). וראה חו"מ, סימן רנז סעיף ז, בהגה: 'ומ"מ צריך קנין במתנת בריא, ולא אמרינן בכה"ג דבריו ככתובין וכמסורין דמי. ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא, צריך להקנות בקנין, ואפילו קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז, דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואין מהני אלא דרך הודאה שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה. וע"ל, שם, סימן ס סעיף ו'.

התחייבות מוריש בלבד – בדרך זו המוריש לא יוכל להבטיח כי מוטב פלוני יקבל נכס מסוים. ואם בשטר חצי זכר, אומנם יוכל לייחד נכס זה לאותו מוטב (כחלק מן התנאי לביטול החוב) אבל היורשים על פי דין רשאים להעדיף לשלם את החוב לנהנים ולא לתת להם אותם נכסים, בניגוד לרצונו האמיתי של המוריש (למרות שחשש זה אינו כל כך סביר אם החוב יהיה גדול בהרבה מערכם של הנכסים).

[95] מתנת בריא משמשת בפועל כאמצעי הכי טוב להעביר נכסים שלא ניתן להוריש, או להוריש לאנשים שאינם ראויים לרשת על פי דין. ולאור הבעיות המתעוררות בצוואת שכיב מרע, למעשה משמשת מתנת בריא כצוואה המועדפת ועל כן יש לראות בה צוואה לכל דבר.

[96] ראה להלן בסעיף 20 סוגים שונים של התחייבות מוריש.

[97] צוואת שכיב מרע כוללת גם מתנת שכיב מרע. ועיין להלן בעניין החופש לצוות ולשנות את סדר הירושה על פי דין, שיש הבדל מהותי בין צוואת שכיב מרע למתנת שכיב מרע.

[98] ראה לעיל סעיף 3 – דינה של מתנת בריא למי שטרם נולד, או אם המקבל מת לפני הנותן.

[99] ואין הבדל אם כתב 'מהיום ולאחר מותי' או 'מהיום ושעה אחת לפני מותי'. וראה בפס"ד אברג'ל (לעיל הערה 3) עמוד 673, את התייחסות בית המשפט למושג זה של ההלכה, האם יש לראות במתנת בריא צוואה (כדעת בית המשפט העליון) או כמתנה לכל דבר (כדעת בית המשפט המחוזי). וניתן לומר שביהמ"ש המחוזי כיוון למהותה של הפעולה המשפטית הזו וביהמ"ש העליון כיוון למטרתה האמיתית של המתנה.

[100] עיין סעיף 8 – זוכה במתנת בריא שמכר את זכויותיו בעיזבון לפני מות המוריש.

[101] חו"מ, סימן רנז סעיף ו: 'מתנת בריא שכתוב בה: מהיום ולאחר מיתה, הרי היא כמתנת שכיב מרע שאינה קונה אלא לאחר מיתה, שמשמע דברים אלו שאע"פ שקנה הגוף מהיום ואינו יכול לחזור בו, אינו זוכה בו ואוכל פירות אלא לאחר מיתה'.

[102] הצורך בהקניית גוף המתנה מיד נובע מאי יכולתו של אדם להקנות לאחר מיתה שהרי למת אין בעלות על נכסים (וכלשון חז"ל 'אין קנין לאחר מיתה'). ובזה נכשלים עורכי צוואות על פי חוק, המבוססות כולן על עקרון ההקניה לאחר מות המצווה. ראה שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שסב, הערותיו של הרב בן ציון גרינברגר (עורך דין בזמן כתיבת הערותיו וכיום שופט בית המשפט לענייני משפחה בירושלים) לנוסח הצוואה של הרב בלייכר, שכותב בסעיף 3: 'קיימת אי התאמה עקרונית בין הצוואות ההלכתיות לבין צוואות חילוניות, וההבדל ביניהן חשוב גם למעשה. מעצם העובדה כי הצוואות ההלכתיות בנויות על העברות נכסים שלא ברגע הפטירה, קיימת סתירה מהותית בין ניסוח הצוואה ההלכתית והצוואה החילונית … וכל שופט שיקרא את המסמך עלול לפסול אותו כצוואה כיוון שהוא מנוסח במונחים של מתנה מחיים ולא במונחים של ירושה'. ואכן כך קרה בפס"ד אברג'ל (לעיל הערה 3) בהחלטת כבוד ביהמ"ש המחוזי. אך בערעור בביהמ"ש העליון, התגבר כבוד השופט על 'הסתירה' בקובעו כי העובדה שהצוואה ההלכתית בנויה על מתנה מחיים אינה פוסלת אותה מלהיות צוואה על פי חוק.

מלבד זאת, המנסח צוואה בדרך זו צריך להתנות תנאי נוסף, שלא חזר בו המוריש ממתנתו. חו"מ, סימן רנז, סעיף ז: 'כתב לו: מהיום אם לא אחזור בו עד לאחר מיתה, היא לגמרי כמתנת שכיב מרע ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מהגוף. והמתנה תימסר למקבל לאחר מות הנותן'. יש להקפיד לכלול בצוואה סעיף המאפשר למוריש לחזור בו ממתנתו שאם לא כן, הוא יהיה מנוע מלעשות כן. וראה להלן סעיף 27.

[103] ראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31) שהציע לפתור את שתי הבעיות העיקריות של מתנת בריא: (א) הצורך בקנין. (ב) אי חלות הצוואה על נכסים שאינם ברשות המצווה בעת עריכת הצוואה. הנוסח המוצע להלן עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה:

(ד) מתנת בריא תהיה בכתב.

(ה) מתנת בריא החתומה בידי המצווה ושחתמו עליה שני עדים, תהיה תקפה ללא קנין ותחול גם על נכסים שאינם ברשותו של המצווה במועד עריכת הצוואה.

[104] להלן חלק מדיני המתנות:

(1) מתנה צריכה קנין – חו"מ, סימן רמא סעיף א: 'הנותן מתנה לחבירו, בין קרקע בין מטלטלין, אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם, וכיוון שקנה באחד מהדרכים ההם, אפילו שלא בפני עדים, קנה, אם שניהם מודים'. וכן שם, סימן רנז סעיף ז, בהגה: 'ומ"מ צריך קנין במתנת בריא, ולא אמרינן בכה"ג דבריו ככתובין וכמסורין דמי. ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא, צריך להקנות בקנין'.

אך ראה דיני ממונות ג, עמוד קעט וכן עמוד קכט. אם נאמר שלמתנת בריא יש גם דין של צוואת שכיב מרע, הרי שהקנין גורע (ראה סעיף על צוואת שכיב מרע שאיננה צריכה קנין ואם עשה קנין, הרי זה עלול לפסול את הצוואה). ואם כן, יש לעשות הקנין ב'יפוי כח' (כלומר צריך לפרש שהקנין נעשה – למרות שלא היה צורך בו – כדי ליפות/לחזק את המתנה ולא לגרוע מכוחה). והקנין נעשה או למקבל עצמו או על ידי אחר, כגון עורך הדין, שיזכה עבור המקבל.

וראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טו סעיף לו: 'כל מתנה בין של בריא ובין של שכיב מרע צריך שתהא גלויה ומפורסמת, ואם לא עשה כן, לא זכה המקבל, אפילו קנו מיד הנותן'. ואם כן, לכאורה יש לדון כאן על הצורך לפרסם את הצוואה. אך, ראה שם, הערה צא, שמביא בשם הט"ז, בשם הר"ן, שכל שיש לנותן סיבה למה לתת בסתר לא נקרא מתנה מוסתרת. ועל כן, אין כאן פסול אם המוריש אינו מודיע ליורשים שלו על קיום הצוואה–המתנה. ובפתחי חושן, הלכות ירושה, עמוד קסט, שיש צורך למסור את שטר הצוואה לזוכים עצמם, או לאחר שיזכה עבורם (כגון עורך הדין), גם כאשר השטר אינו מהווה קנין כשלעצמו, אלא גם כשהוא משמש כשטר ראיה דאם לא כן הוא כשטרי דייתיקי שנמצאו אצלו לאחר מיתה, ואין דנים על פיהם. אך ראה הרב אליהו עצור "צוואה שהופקדה בידי עורך דין" תחומין יז, 301 (להלן: עצור 'צוואה שהופקדה'), מתוך פס"ד של בית הדין הרבני האזורי בירושלים שפוסל, מטעם מתנה טמירתא (מוסתרת), צוואה שהופקדה על ידי המצווה אצל עורך דינו שערך אותה, ולא הייתה ידועה ליורשים עד לאחר מיתת המוריש.

(2) מתנה חלה רק על נכסים שהינם ברשותו של הנותן בזמן המתנה – שם, סימן רט סעיף ד: 'אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע'. ולכן במתנת בריא אין המוריש יכול לצוות אלא את רכושו כפי שהוא ביום כתיבת המתנה ולא בנכסים שעתידים להיות לו. ומכאן הצורך לשלב בצוואה גם מתנת בריא וגם שטר חצי זכר. ראה הערה 3 לעיל.

(3) אין קנין לאחר מיתה – אין אדם יכול להקנות דבר בהיותו מת ולכן הקנין חייב להיות מעכשיו, כלומר ממועד ההקניה, ושיחול לאחר מיתה. ועל כן, אם המוריש כתב שטר מתנת בריא, בו הוא מקנה למקבל את כל עזבונו או חלק ממנו לאחר מיתה, מתנה זו לא תהא תקפה אלא אם כן נכתב בשטר המתנה אחד מאלה: (א) שהמתנה תוקנה מהיום ובסמוך לפני או לאחר מות הנותן. (ב) תאריך כתיבת השטר. שם, סימן רנח סעיף א: 'שטר מתנה שכתוב בו שיקנה פלוני שדה פלונית לאחר מיתה, בין שהיה בשטר קנין בין שלא היה בו קנין, כיוון שכתוב בו זמן ובזמן הזה חי היה הזמן מוכיח שמחיים הקנה לו (ואינו) זוכה אלא לאחר מיתה, שאילו היה בדעתו להקנות לו בשטר זה לאחר מיתה לא היה כותב בו זמן, לפיכך אע"פ שאין כתוב בו: מהיום ולאחר מיתה, קונה לאחר מיתה. (והוי כאילו כתב לו מהיום ולאחר מיתה, שנתבאר דינו סימן רנז). וזה שכותבים בכל המתנות והממכרות מעכשיו, אע"פ שיש בשטר זמן, להרויח הדבר (כותבין) כן אע"פ שאינו צריך'. אך, לפי הרמ"א שם, בסעיף ב, בשטר צוואה, אין זמנו מוכיח כלום, משום שכל כוונתו של המצווה בכתיבת זמן הוא לזכרון בעלמא. וכן ראה בשו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן לד. (ג) קנין. ושם, סימן רנח סעיף ב: 'וכן אם יש בו קנין, קונה הגוף מיד אפילו אין בו זמן'. (והרי מתנה ללא קנין אינה מועילה. ואם כן, תמיד יועיל אפילו אין בו זמן. אלא כאן מדובר על שטר קנין כלומר שטר שהוא מהווה לכשעצמו קנין).

[105] ראה איתמר ורהפטיג ההתחייבות (הוצאת ספרית המשפט העברי, ירושלים, התשס"א) עמוד 55 על גדרה, מקורה וסוגיה,. ובפתחי חושן, דיני קניינים, פרק יח סעיף ב הערה ג: 'יסוד חיובו של המתחייב הוא מעין שעבוד הגוף, ואינו חל על נכסים או ממון ידוע, ולכן מצינו כמה דברים ששאר קניינים אינם תופסים בהם, וחיוב עצמו תופס'.

[106] בספרות ההלכתית העוסקת בירושות וצוואות, מוזכר בעיקר וכמעט רק שטר חצי זכר ולא התחייבות גרידא ללא תנאי. אך, מאחר ושטר חצי זכר מבוסס כולו על התחייבות הנותן לטובת מוטב (הבת), יש ללמוד ממנו לכל צוואה המבוססת על התחייבות המוריש. וראה ברמ"א, חו"מ, סימן רפא סעיף ז: 'מיהו נ"ל דמה שנוהגין עכשיו לכתוב שטר חוב לבתו ולהתנות שאם יתן לבתו חלק חצי זכר יפטור מן החוב, צריך ליתן לה בכל אשר לו, דעיקר הוא החוב. ולכן צריך לקיים תנאו או ישלמו החוב, וכן המנהג'. וראה עוד פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד, סעיף מה, וכו'.

[107] להבדיל ממתנת בריא שבה המוריש רשאי להקנות נכס מסוים (הנמצא ברשותו בעת עריכת הצוואה), כאשר המוריש מקבל על עצמו התחייבות לטובת המוטב, אין הוא יכול להתחייב על נכס מסוים אלא על ערכו בלבד. שם, קניינים, פרק יח סעיף יט: 'חייב עצמו בחפץ מסוים, אין גוף החפץ נקנה לו'. בצוואה זו, המוריש מתחייב על סכום כספי השווה לערכו של חלק המוטב בעיזבון, כפי שיהיה במועד פטירתו של המוריש. וראה הערה 111 שיש שחששו מהתחייבות לא קצובה זו ולכן העדיפו נוסח שטר חצי זכר.

 [108]בצוואה זו, המבוססת על מוסד האודיתא, המוריש אינו מקבל התחייבות עתידית אלא מודה על קיום חוב ישן. ראה שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שלט, דיון נרחב בהבדלי הנוסחאות בין לשון התחייבות ללשון הודאה. היתרון של האודיתא על פני התחייבות רגילה (הזקוקה לקנין. ראה ס"ק ב) נובע מכך שהיא מהווה כשלעצמה קנין, ועל כן חוסכת את כל הספיקות הקיימים בעשיית קנין על ידי המוריש שאינו בקי. ומאידך, יש שנמנעו מקניין זה הנדמה להודאת שקר.

[109] לאו דווקא חיוב כספי, אלא אפילו חוב על נכס מסוים שהמוריש מודה שנתן או מכר למוטב. וראה סעיף ב להלן, שאודיתא הוא קנין בעצמו ואינו צריך קנין נוסף. ולכן אודיתא יכול להיות בסיס גם לצוואה המבוססת על מתנת בריא ולשמש בה כדרך להקנות את העיזבון. ואם כן, ניתן לערוך צוואה משולבת, המבוססת כולה על אודיתא: המוריש מודה שנתן מהיום ולאחר מיתה את עיזבונו, הקיים במועד עריכת הצוואה, למוטב (מתנת בריא) וגם מודה שחייב למוטב סכום כספי השווה לעזבונו כפי שיהיה קיים ביום פטירתו (התחייבות מוריש).

[110] ראה סעיף 3, בענין תוקפה של התחייבות לטובת מוטב שטרם נולד או שמת לפני מורישו.

[111] התחייבות זו של המוריש יכולה להיות גם בדרך של חיוב סכום גדול של כסף (שהוא שווה יותר מחלק העיזבון המיועד לאותו מוטב), שהמוריש מקבל על עצמו לטובת המוטב על תנאי שאם היורשים על פי דין יתנו לאותו מוטב כך וכך בעיזבון, ההתחייבות תהיה בטלה. בצוואה זו, כוונת המוריש היא שהמוטב יקבל אותו החלק בעיזבון ולא שישולם לו החוב. גם כאן, ההתחייבות יכולה להיות בדרך של הודאת המוריש על קיום חוב כספי גדול לטובת המוטב, ושהלוואה זו ניתנה לו בתנאי שאם המוטב יקבל את חלקו בעיזבון, הרי המותר מזה היה מתנה מעיקרא. צוואה זו נקראת בספרות ההלכתית בשם שטר חצי זכר. ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף מז.

במקורו, שטר חצי זכר בא להסדיר את ירושת הבת. כיוון שאין הבת יורשת במקום שיש בן, נהגו במקצת מקומות לתת לבת חלק בנכסי הירושה בשיעור מחצית מחלק של בן יורש, ומכאן שמה של צורת צוואה זו. וכדי להבטיח שהיורשים על פי דין, כלומר הבנים, יתנו לבת את המגיע לה, 'איימו' עליהם בחוב שקיבל עליו המוריש-האב לטובת הבת, חוב גדול בהרבה ממה שהובטח לבת.

וראה מאמרו של הרב זלמן נחמיה גולדברג, 'ירושת הבת' (לעיל הערה 5) עמוד 342. הרב הציע לחזור ולהשתמש במוסד של שטר חצי זכר כדי לפתור את נושא הצוואות בזמנינו (עזיבת דיני הנחלות שבתורה לטובת חוקי הירושה החילוניים). ועל כן, מציע הרב לערוך צוואות המבוססות על שטר חצי זכר או שטר שלם זכר, לא רק לטובת הבנות, אלא כבסיס רחב לכל דיני הצוואות. לדוגמה, הרב ממליץ לכל בעל לערוך צוואה בדרך שטר חצי זכר כדי להסתלק מזכויותיו בירושת אשתו, ולא להסתמך על ההסתלקות המוזכרת בהלכה, בין קידושין לנישואין. ראה לעיל סעיף 6. וכן הוא ממליץ לאישה נשואה לעשות כן אם בכוונתה להוריש את רכושה לילדיה ולא לבעלה.

העדפת שטר חצי זכר על פני התחייבות מוריש ללא תנאי, נובעת מהחשש לדעת הרמב"ם הסובר שהמחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב, אע"פ שקנו מידו – לא מועיל (וחלקו עליו כל הפוסקים). בשטר חצי זכר, המוריש מתחייב על סכום כסף קצוב וידוע (ולא חלק מעזבונו כפי שיעלה במועד פטירתו) והוא מתנה את התחייבותו בתשלום חלק מן העיזבון על ידי היורשים על פי דין. ראה פתחי חושן, שם, סעיף ל הערה ע*, שלדעתו שטר חצי זכר (המבוסס על תקנת חכמי ספרד באסמכתא) היא הדרך היחידה לתת חלק מסוים מהנכסים שיהיו לו בעת מיתה, כשאינו יודע כמה יהיו לו אז. כיום, ברוב נוסחי הצוואות שנכתבו על ידי רבני זמנינו, התבססו על התחייבות מוריש ללא תנאי ולא על שטר חצי זכר. ואולי הסיבה לכך הינה שציבור עורכי הדין מתקשה להבין או להסביר את מהותו של שטר זה.

[112] כאשר הצוואה מבוססת על התחייבות על תנאי (דוגמת שטר חצי זכר), הברירה היא בידי היורשים על פי דין לפרוע את התחייבות המוריש, או לתת למוטב את מה שהמוריש ציווה לתת לו. ועל מנת למנוע אפשרות זו, המבטלת את רצונו האמיתי של המוריש שהמוטב יקבל את חלקו דווקא ולא שיפרעו את ההתחייבות, על המוריש להתחייב בסכום העולה בהרבה על מה שהוא רוצה לתת לנהנה. וראה בפתחי חושן, שם, כללי עריכת צוואה, סעיף ג, מה הדין אם חלק מן היורשים רוצים לפרוע את התחייבות המוריש ואחרים רוצים לתת למוטב את מה שהמוריש ציווה לתת לו. וכן שם, כאשר ישנם מספר מוטבים בשטר חצי זכר, וחלקם בעיזבון שונה זה מזה, האם על המוריש להתחייב בסכומים שונים לגבי כל אחד מן המוטבים או שמא אין טעם בכך. שהרי מן הדין, המוטבים נחשבים לנושים של העיזבון ודינם לגבות בשווה, כמבואר בחו"מ, סימן קד סעיף י. ומביא בפתחי חושן, שם, את דעת הגרז"נ גולדברג שליט"א שמועיל להתנות שבעלי חובות יגבו שלא כפי המבואר בשולחן ערוך (כלומר, שווה בשווה) אלא חלק יחסי לפי חובם, אך הוא עצמו מסתפק. ושם, קניינים, פרק יח סעיף ב בהערה ג, שמביא בשם שער משפט, שאם יש למוריש חובות ואין לו נכסים לפרוע לכולם, שאר בעלי חובות קודמים לחוב זה שנתחייב לצורך צוואה כאשר הוא לא היה חייב להתחייב.

 [113]ראה הערה 105 דלעיל, שיסוד חיובו של המתחייב הוא מעין שעבוד הגוף, ואינו חל על נכסים או ממון ידוע.

(1) הצורך בקנין – נחלקו הפוסקים באיזה אופן חל החיוב שאדם מחייב את עצמו. אך לכולי עלמא המחייב עצמו בקנין מתחייב בכך. ראה חו"מ, סימן ס סעיף ו: 'המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון, אינו כלום; אבל בלשון חיוב, כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב , והוא שקנו מידו'. וראה בפתחי חושן, דיני קניינים, פרק יח סעיף ב, לשונות המחייבים והמחלוקת שבדברי הפוסקים. ולכן מן הראוי ששטר צוואה זה ייעשה בקנין.

וכאשר המוריש מתחייב בדרך אודיתא (מודה על קיום חוב ישן) אין צורך בקנין נוסף מאחר ואודיתא הוא קנין. ועיין שם, פרק י סעיף ו; גולדברג, 'ירושת הבת' (לעיל הערה 5) עמ' 348: 'שבאודיתא, להבדיל מהתחייבות (בין ללא תנאי ובין בשטר חצי זכר), אין צורך שהצוואה תהיה מפורסמת ולא חוששים למתנה טמירתא (מתנה מוסתרת)'. משמע מדבריו, שצוואה המבוססת על קבלת התחייבות על ידי המוריש, שלא בדרך אודיתא, יש לפרסם אותה, ואם לא- תפסל מדין מתנה טמירתא. אך ראה שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שמא, שלפי הטעם שכתב הרמב"ם בדין מתנה טמירתא שחוששים להערמה מצד הנותן כדי להפסיד את הלוקח אחר כך (כלומר, שהנותן לא רוצה לפרסם את המתנה, כדי שיוכל אחר כך לתת אותה לאחר), לא שייך דין זה אלא בנותן דבר מסוים (שרוצה הנותן לתת אחר כך לאחר) ולא במתחייב בסכום ממון. ואם כן, גם בצוואה זו לא חוששים למתנה מוסתרת.

(2) נכסים שאינם בעולם – אע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו, הוא יכול להתחייב בדבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו. ראה שם. וראה סעיף 3 שאין אדם יכול להתחייב למי שאיננו בעולם.

[114] ראה חו"מ, סימנים רפא, רן. וכן פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד, ובדיני קניינים, פרק טז. כפי שכבר נאמר, צוואת שכיב מרע כוללת גם מתנת שכיב מרע.

[115] דיני ממונות ג, עמוד קכג. וכן פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף ב. יש אומרים שדווקא בשלושת הימים הראשונים נחשב לחולה, אבל לאחר מכן נחשב למצווה מחמת מיתה. ואם הוא חולה מסוכן, אף בתוך ג' ימים ראשונים דינו כמצווה מחמת מיתה. ולפי דיני ממונות, להפוסקים כשולחן ערוך אין הבדל בין תוך ג' ימים, בין לאחר ג' ימים.

 [116]פתחי חושן, שם, סעיף ד, וכן דיני ממונות ג, עמוד קכו, עמוד קכז בביאורים. אבל אדם בריא שכתב שהוא מתירא שמא ימות, ומצווה, אין זה מצווה מחמת מיתה אלא רק מתנת בריא. ובפתחי חושן, שם, סעיף ג הערה ז: 'ומדברי הפוסקים נראה שלא אמרו במפרש בים ויוצא בשיירא אלא משום שמא ישתקעו שם ולא יחזרו, אבל לא משום שהולכים למקום סכנה. ולפי זה, נראה שההולך למקום סכנה, ואינו יוצא חוץ למדינה, או אפילו חוץ למדינה אלא שיוצא לעסקיו וברור שאין דעתו להשתקע שם, לכו"ע אין דינו כמצווה מחמת מיתה'. ושם, סעיף ד הערה יא: 'אם יודע שיש לו מחלה קשה, אע"פ שמהלך בשוק כדרך כל אדם, אם מתאונן על מותו, או שאמר אם אמות, לכו"ע נחשב כמצווה מחמת מיתה'.

[117] אפילו לא פירש שנותן מחמת מיתה. שם, סעיף ד. אבל בהערה י כותב שמשמע מחו"מ, סעיף יד, שיש חילוק בין פירש מחמת מיתה, לבין מתאונן על מיתה אך לא פירש, לענין מתנתו בקנין (כלומר, אם המוריש עשה קנין על אף שלא היה צורך בקנין). וראה פתחי חושן, שם, בסעיף כ. ובחו"מ, סימן רנ סעיף יד: 'מצוה מחמת מיתה, אפילו כתב וזיכה וקנו מידו בכל מיני הקנאות, יכול לחזור בו. (ומיהו אם פירש בהדיא שנותן במתנת בריא במעכשיו וקנו מידו, קנה). ויש מי שאומר דהני מילי כשפירש בהדיא שמחמת מיתה הוא נותן, אבל סתם מצוה מחמת מיתה, כגון דאמר: וי דקא מיית, דינו כשכיב מרע'.

[118] ראה סעיף 3 בדין צוואת שכיב מרע למי שטרם נולד, או למי שמת לפני מורישו.

[119] בלשון צוואה, אבל אם אמר בלשון מתנה, הרי זו מתנת שכיב מרע (ס"ק 2 ו- 3). ודווקא לטובת יורשיו על פי דין, רשאי המוריש בצוואת שכיב מרע לשנות את סדר הנחלה כפי שקבעה התורה, אך אינו רשאי להנחיל למי שאיננו יורש על פי דין, או לעקור ירושה מיורש על פי דין. וראה חו"מ, סימן רפא סעיף א: 'אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור הירושה מהיורש, בין שצוה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע, בין על פה בין בכתב. לפיכך האומר: איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, לא אמר כלום. איש פלוני יירשני, במקום שיש לו בת, בתי תירשני, במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או: בתי פלונית תירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) דבריו קיימים, בין שאמר על פה בין שאמר בכתב. אבל אם אמר: פלוני בני יירשני לבדו, אם אמר על פה דבריו קיימים. אבל אם כתב כל נכסיו לבנו, לא עשאו אלא אפוטרופוס, כמו שנתבאר בסימן רמו'.

[120] בלשון מתנה, והיא הנקראת בלשון חז"ל מתנת שכיב מרע, וקיימים הבדלים בינה לבין צוואת שכיב מרע, בפרט בעניין החופש לצוות. ראה שם, סעיף ז: 'אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה; אבל אם אמר לשון מתנה, דבריו קיימים. לפיכך המחלק נכסיו על פיו כשהוא שכיב מרע, וריבה לאחד ומיעט לאחד, והשוה להם הבכור או שנתן למי שאינו ראוי ליורשו, דבריו קיימים. ואם אמר משום ירושה, לא אמר כלום'. וגם סעיפים אחרים בקשר ללשונות הנחשבים למתנה ולאלה הנחשבים לירושה. כגון שם, סעיף ח: 'לשון יחזיק בנכסים הוי לשון מתנה. וכן לשון יחלקו הוי לשון מתנה'.

ראה גם שם, המשך סעיף ז, אם השתמש בצוואתו גם בלשון מתנה וגם בלשון צוואה: 'כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה, אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף, דבריו קיימים. כיצד, תנתן שדה פלונית לפלוני בני ויירשנה, או שאמר: יירשנה ותנתן לו ויירשנה, או: יירשנה ותנתן לו, הואיל ויש שם לשון מתנה, אע"פ שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף, דבריו קיימים. וכן אם היו שלש שדות לשלשה יורשים, ואמר: יירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית ויירש פלוני שדה פלונית, קנו אע"פ שזה שאמר ליה בלשון ירושה אינו זה שאמר ליה בלשון מתנה, והוא שלא ישהה בין אמירה לאמירה כדי דבור; אבל אם שהה, צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן. הגה: במה דברים אמורים, בשלש שדות לשלשה בני אדם. אבל אם נתנן לאדם אחד, או שדה אחת לשלשה בני אדם, אפילו לאחר כדי דיבור מהני. וי"א דדוקא שאמר: ותנתן, בוי"ו. אבל אם אמר: תנתן, בלא ו', לא מהני לשון ירושה שלפניו'. דיני ממונות ג, פרק שישי, פרטי דינים בלשונות הצוואה וקניניה.

[121] שנמצא בעולם במועד עריכת הצוואה, שהרי גם צוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע לא חלה על דבר שלא בא לעולם. וראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף סט בהערה קסג. וכן חו"מ, סימן רנג סעיף כא, ולמרות ששם מדובר על דבר שאין בו ממש, נראה שה"ה בדבר שלא בא לעולם.

[122] ואם ציווה המוריש, בהיותו חולה אך לא מחמת מיתה, לתת שלא בכל עזבונו, אזי אין כאן צוואת שכיב מרע אלא מתנת בריא שצריכה קנין. כגון: אם שייר חלק מעיזבונו ולא ציווה עליו, דינו כמתנת בריא באותו חלק שציווה. ראה שם, סימן רנ סעיף ד: 'אין כל הדברים הללו אמורים אלא בנותן כל נכסיו ולא שייר כלום, אבל אם שייר כלום שלא נתן, דינו כמתנת בריא שאינה נקנית אלא בקנין. הגה: ולאו דוקא קנין, אלא ה"ה משיכה או מסירה או הגבהה, כל אחד לפי קניינו, בין קרקע בין מטלטלין. ודוקא במתנה כזו מהני מסירתו, אבל מתנת שכיב מרע שיכול לחזור בו לא מהני תפיסה כלום וע"ל סעיף יג. ואפילו אם מת צריך קנין, לפיכך אם עמד אינו יכול לחזור בו. וכמה יהא השיור, אפילו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין. (וי"א דבעינן שיור כדי פרנסתו)'.

כאשר השכיב מרע מצווה לתת את עזבונו לכמה אנשים, יש לדאוג שדבריו יהיו ברצף ולא- תחשב צוואתו כמספר צוואות חלקיות עבור כל יורש, הצריכות קנין. ראה שם, סעיף יא: 'אין חלוק במתנת שכיב מרע בכולה בין אם נתן לאחד בין אם נתן לשנים כאחד. לפיכך שכיב מרע שחילק כל נכסיו לשנים או לשלשה, אם לא הפסיק בין אחד לחבירו, אלא חלק זה לפלוני וזה לפלוני, ומת, קנו כולם אפילו בלא קנין. עמד, חוזר בכולם אפילו בקנין, דכולה חדא מתנה היא בלא שיור. ואם הפסיק בין א' לחבירו כמי שנמלך, על הראשונים חוץ מהאחרון יש להם דין מתנת שכיב מרע במקצת שצריכה קנין אפילו מת, ולפיכך אם עמד אינו חוזר, ואם אין בהם קנין לא יקנו אפילו אם ימות; והאחרון הוא מתנת שכיב מרע בכולה, וקונה אם מת אפילו בלא קנין, ולפיכך אם עמד חוזר'.

אם אין ראיה שהמוריש נתן את כל נכסיו, חוששים שמא חילק רק חלק מהם ודינה של צוואה זו כדין מתנת בריא שחייבת קנין. שם, סעיף י: 'שכיב מרע שנתן הנכסים, שהדבר גלוי שהם כל נכסים שיש לו, הרי זה כמתנה במקצת (וצריכה קנין). ואם קנו מידו ועמד, אינו חוזר, חוששים אנו שמא נשארו לו נכסים אחרים במדינת הים, עד שיאמר: כל נכסי שהם אלו, או שהוא מוחזק שאין לו נכסים אלא אלו ואז תהיה המתנה בכל'.

[123] שם, סעיף ה: 'הסומא או הפסח או הגדם או החושש בראשו או בעינו או בידו או ברגלו וכיוצא בהם, הרי הוא כבריא לכל דבריו במקחו וממכרו ומתנותיו. אבל החולה שתשש כח כל הגוף, וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק, והרי הוא נופל על המטה, הוא הנקרא שכיב מרע. אע"פ שלא אמר שמצוה מחמת החולי. וי"א דוקא ג' ימים הראשונים דינו כשכיב מרע, אבל לאחר ג' ימים, או שקפץ עליו החולי אפילו תוך ג', דינו כמצוה מחמת מיתה שיתבאר לקמן סעיף ז וסעיף יז'.

[124] גם כאן, אך ורק בדבר שהיה בעולם במועד עריכת הצוואה, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

[125] חו"מ, סימן רנ סעיף ז: 'במה דברים אמורים שמתנת שכיב מרע שיש בה שיור אינה נקנית אלא בקנין ואם עמד אינו חוזר, כשנתן סתם. אבל אם פירש מחמת מיתה, או אפילו לא פירש אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה, אפילו אם יש בה שיור נקנית באמירה בלא קנין, לכשימות; ואם עמד, חוזר אפילו יש בה קנין במקצת'.

[126] ראה 'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31). הנוסח המוצע להלן עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה:

(ה) צוואת שכיב מרע תהיה בכתב. בית הדין יהיה רשאי לפסול צוואת שכיב מרע על פה אם לא תהיה סיבה מספקת למה לא כתב אותה המצווה.

(ו) צוואת שכיב מרע, שחתם עליה המצווה, תחול גם על נכסים שאינם ברשותו של המצווה במועד עריכת הצוואה.

[127] ותקנת חכמים היא, כדי שלא תטרף דעתו של השכיב מרע ולכן 'פטרו' אותו מדיני קנין. חו"מ, סימן רנ סעיף א: 'מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחד מדרכי ההקנאה, שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו. הגה: ואין חילוק בין צוה לתת מיד לאחר מותו, או שצוה ליורשיו ליתן לאחר זמן'.

ויש לזכור כי צוואת שכיב מרע בלשון מתנה, בחלק מן העיזבון בלבד, נחשבת למתנת בריא וכן צריכה קנין. ראה לעיל סעיף 21(ב)(2).

ואם, על אף תקנת חכמים זו שפטרה אותו מן הצורך בקנין (כאשר צווה על כל עיזבונו בהיותו חולה), החליט המצווה לעשות קנין, הרי שהקנין עלול לגרוע, כגון: לפסול את הצוואה אם לא עמד בכל דרישות הקניינים, או לפגוע ביכולתו לחזור בו מצוואתו כשיעמוד מחוליו (ראה לקמן ס"ק ד). ובדיני ממונות ג, עמודים קעט, קכט שבמקרה זה, על המצווה לעשות אותו קנין ב'יפוי כח'. כלומר, עליו לפרש שהקנין נעשה – למרות שלא היה צורך בו – כדי ליפות/לחזק את הצוואה ולא לגרוע מכוחה.

האם מתנת שכיב מרע צריכה להיות דוקא בפני שני עדים? נחלקו בכך האחרונים ודבריהם מתומצתים בפד"ר (פסק דין רבני) בתיק (אזורי ירושלים) 3/16/712, פד"ר א 22, 27 (התשי"ב): 'בצוואת שכיב-מרע בלא עדים ובלא שום כתב נחלקו רבותינו האחרונים ז"ל המבי"ט והרשד"ם (רבי שמואל די מודינא) (הו"ד בסעיף גנת וורדים כלל ה סי' יב). לדעת המבי"ט, מועילה צוואת שכיב מרע גם בלא עדים. ואם היורשים מודים שכן צוה המוריש מחויבים לקיים צוואתו. ולפי דעת הרשד"ם, בלא עדים הרי זה כדיבורא בעלמא והצוואה בטלה. והר"מ בן חביב (בגנת וורדים הנ"ל) סובר שגם הרשד"ם מודה כי לעצם חלות הצוואה אין צורך בעדים, כי לא איברי סהדי אלא לשקרי, ורק אם צוה שלא בנוכחות עדים יתכן שצוה כן כמשחק וכמהתל, או שרצה לדחות את המקבל מתנה מעליו. והשכיב מרע סמך עצמו על בית-הדין שלא יתחשבו באמירתו ויטענו ליורש כל מה שאפשר לטעון. אבל, אם היורשים מודים שהשכיב מרע צוה מה שצוה בלב שלם וברצון גמור, ושוללים את החששות הנזכרות, הרי הצוואה תקפה גם לדעת הרשד"ם. ובסמ"ע, חו"מ, סימן רנג סעיף א, כתב: 'דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי כל מה שמצוה אפילו בפני שנים או אפילו בינו לבינו שאין מכחיש בדבר'. ובחו"מ, סימן פא סעיף יז, 'בהודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה – אינו יכול ליפטר בטענת משטה וגם לא בטענת שלא להשביע'. ועיין בש"ך, שם, ס"ק מה, שמסיק שאפילו בנמצא תחת ידו, כתב יד עצמו שחייב לפלוני – מוציאים מן היתומים.

[128] שם, סימן רנ סעיף ב: 'ואם לא נתרפא לגמרי, אלא ניתק מחולי לחולי, אם לא עמד ולא הלך ונשען על מקלו בשוק, מתנתו מתנה, (אע"פ שהלך בביתו על משענתו). ואם עמד בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת ממנו, והלך נשען על מקלו, אומדין אותו על פי רופאים אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו קיימת, ואם לאו אינה מתנה. ואם הלך בשוק בלא משענת, אינו צריך אומד, אלא בטלו מתנותיו הראשונות'.

שם, סימן רנא סעיף ב: 'מתנת שכיב מרע שאין כתוב בה שמתוך החולי הזה שצוה בו מת, ואין העדים מצויים לשאול להם, הגה: ויכולין העדים לסמוך על עצמו או על משמשיו האומרים שהכביד עליו החולי ונפטר (שמתוך כך) יכולים העדים להעיד כך, אע"פ שהרי זה המצוה מת הרי המתנה בטלה, שאין מיתתו ראיה שמא מחולי שנתן בו המתנה נתרפא ואחר כך חלה חולי אחר ומת, לפיכך הנכסים בחזקת היורשים עד שיביא ראיה שמתוך החולי הזה שנתן בו מתנה זו מת. הגה: ואם תפס המקבל למטלטלין, מתוך שיכול לומר: שלי הן, נאמן לומר שמחולי הראשון נפטר. וכן הדין אם עמד החולה ורוצה לחזור במתנתו, ואומר שמתנת שכיב מרע היה, והמקבל אומר שבריא היה ולא יוכל לחזור, על המקבל להביא ראיה. וכן בכל מקום שהוא פלוגתא דרבוותא אם זכה המקבל, עליו להביא ראיה'.

דיני ממונות ג, עמוד קפ: 'בעיה אחת המתעוררת כאן קשה כל כך עד שהופכת נוסח זה כמעט לבלתי כדאי … והיורשים (על פי דין) יכולים לנצל אמתלא זו תמיד ולטעון שלא מת מאותה מחלה שציוה מחמתה, והואיל ואין מתנה כזו מתקיימת עד שיעידו העדים שמאותה מחלה מת, קשה יהיה מאוד להוכיח את הדבר'.

[129] ועיין בדיני עדות בחו"מ, סימן לג סעיף יד. ודינים אלה חלים על העדים הן כאשר הם עדי ראיה והן כאשר הם עדי קיום.

[130] ראה לדוגמה, מחלוקת פוסקים במקרה של עד קרוב למצווה ורחוק ליורש, שם: 'שכיב מרע שצוה בפני עדים הקרובים לו ורחוקים מבניו, אין הצואה כלום, כיוון שהיו קרובים בשעה שנמסר להם העדות. ויש מי שמכשיר'.

 [131]ראה לעיל סעיף 18, שמן הדין צוואה אינה צריכה שטר או עדים לקיומה, וכל הדרישות אינן אלא לצורך ראיה בלבד. על כן, כאשר אמיתותה של הצוואה אינה מוטלת בספק, יש חובה לקיימה כדין כל צוואה כשרה. אך, כאשר הפגם אינו בצורת השטר אלא בנושא מהותי, כגון צוואה שאין בה קנין, אסור לקיימה ולגבות בה.

[132] דיני ממונות ג, עמוד קמ: 'פרק זה ידון בחיובים ההלכתיים הנובעים מהמצווה לקיים דברי המת ובדרכי כפיה לקיומה. ולא מהבחינה המוסרית, שאף היא בעלת ערך רב, שמקיים בזה מצווה ועל בית הדין לפייס את הנוגע בדבר ולשכנעו לקיים את הצוואה, אולם אין לחייב ולהוציא ממון על ידי בי"ד רק בהסכמת החייבים שאין מוציאים ממון מצד המוסר'. קצות החושן, סימן רנב ס"ק ג, שכופים את החייבים במצווה זו לקיימה. מכאן עולה, שסימן זה מטיל חובה משפטית ולא רק חובה מוסרית-דתית. ובפתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד הערה פז, שלא אמרו מצווה לקיים דברי המת אלא בממון המת, אבל כשצווה לאחר לתת משלו אין בזה משום מצווה.

[133] שם, סעיף לד: 'צוואה שאין לה תוקף על פי דין תורה, אע"פ שהיא תקפה בדיניהם אסור לגבות בה, ויש אומרים שמכל מקום אם כבר הוגשה לבית משפט, יש בה משום מצווה לקיים דברי המת'. ומה שמותנה בהגשה לערכאות, שם, הערה פה, עמוד קמד בדברי חשב האפוד, שמביא שבאנגליה היתה חובה לערוך צוואה בפני ממונה, ולכן הכשיר צוואות אלה. ולפי זה, הדרישה להגשת הצוואה לערכאות המובאת בפתחי חושן מתייחסת למצווה עצמו, שחייב להביא את צוואתו לערכאות. ומשמע שהפתחי חושן אינו מקבל את סברת הפוסקים (כגון אחיעזר) המכשירים צוואות על פי חוק. ועיין שם, סעיף לד, בהערה עח, בדברי האגרות משה המובאים שם, שנותן טעם למה מוסדות צדקה אינם חוששים לגבות צדקה על פי צוואות שאינן כשרות על פי דין תורה.

ונביא כאן דיון ומראה מקומות בענין תוקפן של צוואות הנערכות על פי חוק: (1) ראה הרב וייס, שו"ת מנחת יצחק, חלק ו סימן קסה: 'ע"ד צוואה הנעשה בערכאות, ע"ד אשר האריך כת"ה בב' תשובות לברר להלכה למעשה בענין צוואה הנעשה בערכאות, או אצל עו"ד כנהוג בזמנינו אצל בעלי בתים, שאין להם שום ממש על פי תוה"ק. וכל דבריו נכונים וברורים. והנה באמת הוא דין מפורש בש"ע (חו"מ סימן רנג סעיף לב) וז"ל שטרי צוואה העולים בערכאות של עכו"ם כשרים עכ"ל, ומקורו בתשו' הרא"ש (כלל י"ח ס"ג), ושם מבואר ומובא בסמ"ע שם (ס"ק ע"ב), דמיירי במצוה מחמת מיתה דא"צ קנין ושטרא ראי' בעלמא וכשר בשל ערכאות, אבל היכא דלא צוה מחמת מיתה ולא הי' בו קנין השטר חספא בעלמא עיי"ש, וכן מפורש ברמ"א (סי' ס"ח ס"א) ובסמ"ע שם (ס"ק ט"ז) עיי"ש, ולכן בשטרי צוואה הנעשים על ידם שאין בהן שום קנין על פי תורה אין להם שום ערך על פי תוה"ק. וכ"ז אף אם הועלה בערכאות של עכו"ם, ומכ"ש אם נעשה רק בפני עורך דין, וכמבואר שם (סי' ס"ח), דבלא קיום השופט לא יועיל כלום, ועי' באריכות בתשו' מהרשד"ם (חו"מ סי' ד"ש) שציין הש"ך (בסי' רנ"ג) שם. אמנם ראיתי בערוך השלחן (חו"מ סי' ס"ח) שאחרי שכתב שם (סעי' ה'), דשכיב מרע שעשה צוואה לפני ערכאות הצוואה קיימת דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים והשטר רק לראי' בעלמא עכ"ד, כתב שוב (בסעי' ו'), דכל זה אם אין משפט מחוק המלכות בזה, אבל במקום שמחוק המלכות לכתוב כל הדברים בערכאות כל השטרות העשויות לפניהם כשרים ואפילו שטרי מתנות מכח דינא דמלכותא עכ"ד, אבל יש גם שובר בצדו, שתיכף אח"ז כתב וז"ל וכל שטר שמכשירים מכח דינא דמלכותא וכו' וכן להיפוך אם פסול לפי דיננו וכו' ולכן אם דרכי הקני' אינו מועיל לפי דיננו אין קניינו קנין עכ"ל, וצ"ב דלפי"ז גם לדיעה הא' מהני, וצ"ל דס"ל דלפי דיעה א', אפילו כה"ג ל"ה מועיל כיוון שנעשה הכל לפני הערכאות, אבל שוב הביא יש חולקין דס"ל דכיוון דלפי משפטם הקנין טוב קנה עיי"ש, אכן לדינא כבר החליטו הפוסקים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא רק היכא שנוגע להמלך ומנתו, וכמבואר בתשו' השיב משה (חו"מ סי' צ'), וגם אף שיהי' בזה ספיקא דדינא, מוקמינן בחזקת יורשי דאו' או דרבנן, וכמבואר בחו"מ (סי' רמ"ו ס"ה), וכן בספיקא פלוגתא דרבוותא כמבואר ברמ"א שם (סוס"י רנ"א), ועי' בת' הריב"ש (סי' ק"ס), וכ"כ החת"ס בת' (חו"מ סי' קמ"ב) עיי"ש, וקמה גם נצבה דברי כת"ה בזה כנ"ל. והנני בזה ידידו דושת"ה כל הימים וחותם בכל חותמי ברכות. יצחק יעקב ווייס'.

(2) צוואה שנערכה בפני ערכאות של גויים – הרב שלמה זעפרני, ביה"ד לממונות ירושלים, מובא ב: דברי משפט- מאסף תורני בעניני אבן העזר וחושן משפט, חלק ח עמוד רפט (ת"א, התשנ"ח). וראה: שלמה זעפרני, משפט שלמה כרך ג בירור הלכות וביאור סוגיות בחושן משפט דיני נזיקין ושכנים, סימן כד (ירושלים, התשנ"ה).

[134] חו"מ, סימן רנב סעיף ב: 'מצווה לקיים דברי המת (=מלקד"ה), אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך. הגה: אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצווה לקיים דברי המת. כל דבר שנקנה במתנת שכיב מרע, אם קדמו היורשין ומכרו, המקבל יכול להוציאו מן הלוקח. אבל דבר שלא ניתן במתנה, רק שמלקד"ה, אם קדמו היורשין ומכרו: מה שעשו עשו. מי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כך וכך, ומת ולא נתן, יורשיו פטורין ואין בזה משום מלקד"ה…' ופתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד. וכן דיני ממונות ג, עמוד קמ. וקצות החושן, סימן רנב ס"ק ב-ג שבית דין כופים על מצווה זו. ובפתחי חושן, שם, סעיפים לו-מד, אם אומרים מצווה לקיים דברי המת כאשר היורשים על פי דין הנם קטינים (שאז אינם חייבים במצוות). ודווקא כל עוד הם קטינים, אבל מיד כשיגדלו, יהיו חייבים לקיים את המצווה. וראה: שווארץ משפט הצוואה ענף ד, עמוד רנא (ירושלים, התש"ס) (להלן: 'משפט הצוואה') שדן גם במקרה של יורשים גדולים החייבים במצווה וקטנים הפטורים מן המצווה, איך ינהגו הגדולים.

 [135]וכתב הקצות החושן, סימן רמח ס"ק ה, שמצוה זו אינה קנין והפקעת דיני הירושה הרגילים, שהרי היורשים יורשים את חלקם בעיזבון, אלא שכופין אותם לתת למי שהמוריש צווה לתת. ולכן אם קדמו היורשים ומכרו את חלקם בירושה, אי אפשר לכפות עליהם לקיים את דברי המת וכל שכן שאין מוציאים מידי מי שקנה מהם. אך המחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, סימן כט, חולק וסובר שהיורשים לא זכו כלל בירושה אלא הנהנים על פי אותו ציווי של המוריש. יוצא שלפי קצות החושן, אותם 'נהנים' מן המצווה אינם מקבלים את חלקם בעיזבון מדין ירושה אלא מדין מתנה שנותנים להם היורשים המצווים לכך. ולפי המחנה אפרים, יש כאן צוואה לכל דבר והנהנים קונים את העיזבון מיד עם מות המוריש. ובמשפט הצוואה (לעיל הערה 134) עמוד רעא, דיון נרחב בנושא. ולמחלוקת זו יש השלכות על דין הקטינים: אם 'מצווה לקיים דברי המת' היא מצווה על היורשים, הרי יורש קטן לא מחויב במצווה, אך אם 'מצווה לקיים דברי המת' היא קנין לנהנה, הרי שאותו יורש קטן איבד את זכותו כיורש על פי דין לטובת הנהנה על פי הצוואה. שם, עמוד ער: 'כאשר היורש מת מבלי לקיים את דברי המת, אין יורשיו של היורש מחויבים לקיים את דברי המת, מאחר ומצווה זו חלה על גופו של היורש והיא לא עוברת בירושה, וכשמת פסקה המצווה'. ולפי זה נראה לומר שכאשר היורש מת לפני מורישו ויורשיו של היורש באים במקומו (כאמור בסעיף 14), הם לא יהיו חייבים לקיים את דברי המוריש הראשון.

ראה שם מחלוקת האם חליפיו של יורש שמת לפני מורישו באים מכוחו או יורשים ישירות מן המוריש הראשון. ובגלל מחלוקת זו, הם יוכלו לטעון כאותם הפוסקים שהם באים מכוחו של היורש, וכבר פסקה המצווה עם מותו של אותו יורש. או שמא דינם כדין יורש ראשון, והם באים במקום היורש שמת לפני מורישו, והמצווה תחול עליהם. וכל זאת, לפי אותם הפוסקים ש'מצווה לקיים דברי המת' היא מדין צוואה החלה על היורשים, אבל לפי הפוסקים ש'מצווה לקיים דברי המת' היא קנין/ירושה לנהנה, הרי הנהנה יזכה בעיזבון על פי הצוואה בין אם היורש על פי דין קיים ובין אם הוא מת לפני מורישו.

ונראה שלפי הפוסקים הסוברים ש'מצווה לקיים דברי המת' היא מצווה על היורשים על פי דין (ולא קנין ישיר לנהנה), המצווה מתחלקת בין כל היורשים יחסית לחלקם בעיזבון. וגם כאן, יוכל הבכור להסתלק מחלקו בבכורה, ולקיים את המצווה כפשוט ולא כבכור.

[136] אפילו צווה בהיותו בריא וכל שכן שכיב מרע.

[137] פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף לו, הערה פב, שמביא בשם שו"ת אחיעזר, שאם קיום המצווה מהווה איסור עבור היורשים לא מחייבים אותם. אבל אם הציווי מהווה איסור עבור המוריש, אך לא עבור היורשים, מחייבים את היורשים לקיים את המצווה.

ומביא שם מחלוקת פוסקים אם יש מצווה לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש. ולכאורה אין זה מובן, שהרי בדבר שלא בא לעולם אין השלשה, ועל פי ס"ק (ב)1 לא חל במקרה כזה הכלל שמצווה לקיים דברי המת. ומביא מדברי הע"ש, בהערה לה, בדין 'מצווה לקיים דברי המת' בריוח מעיסקא, שריוח שלא בא לעולם בודאי לא הושלש. אך ראה שם, הערה פ, בעמוד קלח, ד"ה 'עוד', שמשמע שיש מצווה לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם וגם למי שלא בא לעולם. וגם משפט הצוואה (לעיל הערה 134) עמוד רסה.

 [138]חו"מ, סימן רנב סעיף ב. וכן הביא דין זה באבהע"ז, סימן נד סעיף א: 'מי שצוה לתת לבתו כך וכך מעות לפרנסתה, ליקח בהם קרקע, בין שהיה שכיב מרע בין שהיה בריא, ומת, והרי המעות ביד השליש, ואמרה הבת: תנו אותה לבעלי, כל מה שירצה יעשה בהם, אם היתה גדולה, ונשאת, הרשות בידה; ואם עדיין מאורסה היא, יעשה שליש מה שהושלש בידו; ואם עדיין קטנה היא, אפילו נישאת, אין שומעין לה, אלא יעשה שליש כמו שצוה האב. (וי"א דבעינן שהושלש מתחלה לכך, ועיין בחושן המשפט סימן רנב)'. בחו"מ, סימן רנ סעיף כג, הביא המחבר דין זה בדעת י"א: 'בריא שאמר: כתבו ותנו מנה לפלוני, מת, אין נותנים אפילו במיפה כחו. ויש מי שאומר דהיינו משום דאמר: כתבו ותנו, אבל אם אמר: תנו, ולא אמר: כתבו, נותנים משום מלקד"ה. וי"א דלא אמרינן מלקד"ה אלא היכא דאתפסיה ביד שליש (וע"ל סימן רנב)'. בפתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף לח, כתב שדעת רוב הפוסקים שאין משום מצווה לקיים דברי המת אלא כשהמוריש נתן את העיזבון לשליש לשם כך. אבל אם היה ביד השליש קודם הצוואה שלא לשם קיום הצוואה, או שבא לידי השליש לאחר הצוואה אין בו משום מצווה לקיים דברי המת. ומביא שם את שו"ת אגרות משה, אבן העזר, חלק א סימן קה, שכתב שהפקדת צוואה בידי עורך הדין נחשבת השלשה ולא חיישינן לנמלך. ומביא גם את שו"ת אחיעזר, חלק ג סימן לד: 'גם מכבר הייתי מצדד לומר דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה על ידי ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי לדין זה דל"ד לנדר שא"י לחזור בו וכנ"ל'. כלומר, שעל אף העובדה שאותה צוואה תקפה על פי חוק, יש לקיימה גם על פי דין תורה משום 'מצווה לקיים דברי המת', ואע"פ שאין כאן השלשה, עצם התוקף על פי חוק לא גורע מהשלשה. וכן הביא שו"ת אגרות משה, שם, סימן קד, שכל שיש לו תוקף על פי דינא דמלכותא ובוודאי יעשו על פי חוק אין לך קנין גדול מזה, וכתב שלכן נוהגים מוסדות צדקה לסמוך על צוואות כאלה ואין חוששין לכך.

ובפתחי חושן, שם, הערה פה, מביא חולקים על סברה זו: שו"ת מנחת יצחק ח"ו סימן קסה, וכן הקונטרס הצוואה של הגר"א שלזינגר שסוברים שסברת האחיעזר היא רק כאשר הצוואה כבר אושרה על פי חוק אבל לכתחילה אין להביאה לאישור בבית משפט. וכן אין סברה זו נאמרה אלא לענין להחשיבה כהשלשה, אבל כשאין מצווה לקיים דברי המת, כגון ביתומים קטינים, נראה לכו"ע שאין שום תוקף לצוואה משום כך שהיא תקפה על פי חוק. וראה שם את הסברות השונות. ובדיני ממונות ג, פרק שמיני, על צוואה בערכאות, עמוד קצב; ובמשפט הצוואה (לעיל הערה 132) עמוד רנ, מובא בשם הגרי"ש אלישיב שליט"א שלעיקר ההלכה צריך השלשה 'כביטוי לגמירות דעת' של המצווה. ולכן אותם אנשים שאינם מכירים דרך אחרת אלא צוואה בערכאות (כלומר, על פי חוק) אומדים דעתם שכוונתם למתנה גמורה ובגמירות דעת שלמה כבהשלשה. והוא מבין שהאחיעזר לא נתכוין להפקיע לגמרי הירושה מכח צוואות שכאלו אלא לקיים את הצוואה בדרך פשרה בין הצדדים.

וי"א שדווקא אם המצווה כתב בלשון מתנה, אזי קיימת מחלוקת האם צוואה זו, התקפה על פי חוק, תהיה תקפה גם מדין מצווה לקיים דברי המת. אבל אם כתבה בלשון צוואה, לכו"ע לא תקפה. משפט הצוואה, שם.

[139] חו"מ, סימן רנב סעיף ב, סמ"ע ס"ק ה, ש"ך ס"ק ד. שכל שצווה ליורשים או למי שסיפק בידו לעשות, וקבל עליו או שתק, יש בו משום מצווה לקיים דברי המת. ולפי פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד הערה פז, שמשמע שאם הושלש העיזבון ביד שליש שלא לשם כך, ואחר כך אמר לשליש לתת לפלוני יש בו משום מצווה. וכתבו אחרונים שאם כתב המצווה ליורשיו הרי מכתב זה דינו כצוואה ויש בו משום 'מצווה לקיים דברי המת' רק אם הגיע ליורשיו בחיי המוריש. ואם מסר מכתב זה ליורשיו סגור שיפתחנו אחר מותו אין זה מועיל.

 [140]פתחי חושן, שם, סעיף לט: 'נחלקו הפוסקים אם בגר יש משום מצווה לקיים דברי המת'. ועיין בהערה פח: הרמ"א סימן רנו סעיף א, הביא שתי דעות בזה, וטעם הפוסלים הוא: כשם שאין בגר דין שכיב מרע שדבריו ככתובים ומסורים, גם אין בו משום 'מצווה לקיים דברי המת'.

[141] חו"מ, סימן קכה סעיף ח: 'ראובן שאמר לשמעון: הולך מנה ללוי שאני נותן לו מתנה, והלך שמעון ליתנו ללוי, ומצאו שמת, אם בריא היה הנותן, ומת בחיי מקבל, יתן ליורשי מקבל, דמלקד"ה. ואם מת מקבל בחיי נותן, אע"פ שאחר כך מת הנותן, יחזיר ליורשי משלח. ואין אומרים שיורשי המקבל יורשים אותו או שהם באים במקומו'.

 [142]ראה הערה 47, שאם קדמו היורשים ומכרו את העיזבון לא מוציאים מיד הלקוחות (להבדיל מצוואה רגילה שאם קדמו היורשים על פי דין ומכרו את העיזבון, הנהנים רשאים להוציא מן הלקוחות). וזה דומה למכירה באיסור שהיא תקפה. ויש לזכור שמן הדין אין צורך בצו ירושה או בצו קיום צוואה ולכן היורשים יורשים מיד עם מות המוריש ואם הם מוכרים את חלקם – מכרם תקף. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד הערה פג, שנראה שאף אין עליהם חיוב לשלם דמי החפץ. וראה שם שמביא בשם שו"ת אגרות משה, חושן משפט, חלק ב סימן נג, שהרווחים שצבר אותו עיזבון מיום הציווי ועד יום מות המצווה שייך ליורשים ולא למקבל. אבל מיום מות המצווה ועד לחלוקת העיזבון, הרווחים שייכים למקבל למרות שאין לו דין קנין באותו חלק (אלא שמצווה על היורשים לתת לו). ומביא שם את שו"ת חשב האפוד שחולק וסובר שכל הרווחים שייכים ליורשים.

[143] קטין בהלכה הוא בפחות מגיל 13 בבן, ופחות מגיל 12 בבת. וראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק יא סעיף ב, שעל פי תקנת חז"ל קטן שהגיע לעונת הפעוטות, היינו מבן 6 שנים, ובדקוהו ומצאוהו שיודע בטיב משא ומתן, וי"א דה"ה מבן 10 סתם (ללא צורך בבדיקה), יכול למכור מטלטלין (אך לא קרקע) וכן יכול לתת מתנה, בין במתנת בריא ובין במתנת שכיב מרע. ואע"פ שלא תיקנו קניינים לקטן אלא כשאין לו אפוטרופוס או כשהוא לא סמוך על שולחן אחרים. ושם, סעיף ז, הערה טז, שבמתנת בריא שחלה לאחר מיתה או במתנת שכיב מרע, הוא נחשב באותה עת כאילו אין לו אפוטרופוס. ומכאן נראה, שצוואת קטין מעל לגיל 10, או מעל לגיל 6 והוא מבין בטיב המו"מ, הינה תקפה, לפחות בנוגע למטלטלין שלו002E

[144] לכתחילה אין חוששים לאי שפיות. ראה חו"מ, סימן רנ סעיף ו, בהגה: 'צוואת שכיב מרע שלא נכתב בה שהיה מיושב בדעתו, אפילו הכי אין חוששין לה; ומה שנוהגין לכתבו אינו אלא לשופרא דשטרי. ואפילו בשכיב מרע, אם לא נבדק אם היה בדעה צלולה בעת שציווה אין חוששים שמא לא היתה דעתו צלולה ורק במשתתק צריך בדיקה לכתחילה. וכן אם ידוע שנטרפה דעתו, אין צוואתו צוואה אא"כ בדקוהו לפני שערך את הצוואה ומצאוהו מיושב. ואם חלה במחלה קשה של שגעון ובלבול הדעת, אף הבדיקה אינה מועילה עד שיבריא'. דיני ממונות ג, עמוד קכה; פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד הערה סה. וגם מ' פרבשטיין משפטי הדעת – עיונים וברורי הלכה בגדרי הדעת ובהלכות שוטה, עמודים נב-סה (הוצאת מכון שערי משפט והנהלת בתי הדין הרבניים, ירושלים, התשנ"ה).

 [145]פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ח. נכסי האישה כשהיא נשואה, יש מהם שהם נכסי צאן ברזל, ויש מהם נכסי מלוג. וראה שם את כל ההבדלים ביניהם. ובזמננו אין מפרטים בכתובה שומת כל הנכסים שהאישה מביאה לבעלה (נכסי צאן ברזל), אלא כוללים הכל וכותבים שהכניסה לו בכל הדברים סכום כך וכך, והבעל מקבל עליו אחריות על סכום זה, והרי סכום זה חוב עליו.

בעניין תוקף צוואת אישה נשואה – ישנו הבדל מהותי בין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל. שהרי אישה שמכרה נכסי צאן ברזל לא עשתה כלום גם בהסכמת בעלה. ואם כן, צוואתה המבוססת על מתנת בריא איננה תקפה! (ראה להלן בגין צוואה המבוססת על התחייבות מוריש וצוואת שכיב מרע). אך, פתחי חושן, שם, סעיף יב, מביא בשם י"א שאם האישה התאלמנה או התגרשה, מכרה קיים. ובהערה כז מביא שמשמע מדברי הפוסקים שגם בנכסי צאן ברזל, אם הבעל לא מערער על המכירה וכל שכן אם הסכים לה, הרי זה כאילו מכרה בשליחותו, והמכירה תקפה כמו בנכסי מלוג.

[146] אבהע"ז, סימן צ סעיף ט: 'האישה שמכרה מנכסי מלוג אחר שנשאת, אע"פ שאותם הנכסים נפלו לה קודם שתתארס, הבעל מוציא פירות מיד הלקוחות כל ימי חייה, אבל לא גוף הקרקע; ואם מתה בחייו, מוציא הגוף מיד הלקוחות בלא דמים. (וי"א דאף בחייה מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח בלא דמים)'. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ח סעיף מג. ובצוואה המבוססת על מתנת בריא, האישה מוכרת את נכסיה, הגוף מיד והפרות לאחר מיתה. ועל כן, אם מתה בחיי בעלה, צוואתה לא תקפה.

[147] שם, סעיף פב: 'אישה נשואה שהתחייבה ממון, אין הבעל חייב לשלם'. וכן מבואר ברמ"א, חו"מ, סימן צו סעיף ו: (שם מדובר על אישה שקבלה שמירה והתחייבה לשלם) 'ואם אין לה לשלם, יכתבו לו פסק שתשלם לכשתתאלמן או לכשתתגרש; אבל אין בעלה חייב לשלם בשבילה, אע"פ שנושאת ונותנת תוך הבית, ודלא כיש חולקין בזה'. וכן מובא שם, סימן קלב סעיף א: 'עבד או אשת איש שערבו לאחרים, או נכנסו קבלנים ונתחייבו לשלם, אין חייבים לשלם עד שישתחרר העבד ותתאלמן האשה או תתגרש. אבל קטן שערב לאחרים, אינו חייב לשלם אף לכשיגדיל'. ובפתחי חושן, הלכות הלוואה ואבידה, פרק ז סעיף כו (הוצאת ישיבת אהל משה דיסקין, ירושלים, התשמ"ג) (החלק להלן: 'הלכות הלוואה').

ובצוואה המבוססת על התחייבות מוריש, האישה מתחייבת בממון. ועל כן, אם מתה בחיי בעלה, אין בעלה חייב לשלם את חובה/התחייבותה מתוך העיזבון שירש ממנה על פי דין. וראה בפתחי חושן, שם, כללי עריכת צוואה, סעיף ח, בשם קונטרס מדור לדור. ואין הבדל אם ההתחייבות של האישה נעשתה בעדים או לא, משום שגם התחייבות בעדים איננה מחייבת את הבעל (להבדיל מהתחייבות אישה לפני נישואיה. ראה להלן ס"ק ג).

[148] אישה שיוצאת מתחת יד בעלה, בין במיתת הבעל ובין בגירושין, נוטלת את נכסיה בחזרה. ועל כן, מכירת נכסי מלוג שביצעה בזמן נישואיה מתקיימת. וכן, אם התאלמנה או התגרשה מבעלה, צוואתה בתוקף.

 [149]פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, סעיף ח, שאם האישה עושה בהסכמת הבעל, הרי זה מועיל ועל כן יש להוסיף בשטר ההתחייבות, שהבעל מסכים להתחייבות אשתו ומתחייב לפרוע מירושתה. ונראה מדבריו שהתחייבות הבעל צריכה להיות בקנין כמו כל התחייבות, ולא די בהסכמה אפילו מפורשת.

והוא הדין בצוואת מתנת בריא מהיום ולאחר מיתה, והרי זה כנותנת הגוף מהיום, אם נעשה בהסכמת הבעל, הצוואה קיימת. וראה אבהע"ז, סימן צ סעיף י: 'ואם הבעל מודה, או שיש עדים שברשותו מכרה, אינו מוציא מיד הלקוחות, דכשלוחו דמיא, ואי בעי לוקח הי' מחרים שלא מכרה מדעתו'. כלומר, הסכמת הבעל הופכת את האישה לשליחת הבעל במכירת הנכסים.

יש להבין מה טיבה של שליחות זו, שהרי מדובר על צוואת האישה בנכסיה, ולא בנכסי בעלה! אלא שבהיותה נשואה, יש לבעלה זכויות בנכסי אישתו שמצמצמות את זכויות האישה בנכסיה, כגון הזכות למכור אותם.

הסכמת הבעל שבשתיקה איננה הסכמה. שם, בהגה: 'ראה שמכרה ושתק לה, לא אבד משום זה זכותו. אבל אין צורך בקנין כלשהו מצד הבעל (להבדיל מהסכמת הבעל לצוואת אישתו המבוססת על התחייבות מוריש), והוא יכול לתת את הסכמתו בדברים בלבד'. ראה פתחי חושן, פרק ח סעיף מד, הערה קיא, שיש להסתפק אם הבעל נתן את הסכמתו לאחר מעשה (כגון לאחר עריכת הצוואה) אם זה מועיל. ומכאן, שהסכמת הבעל בצוואת אישה המבוססת על מתנת בריא לא צריכה קנין. אך, אם הצוואה מורכבת ממתנת בריא ומהתחייבות מוריש, יש צורך בקנין עבור הסכמת הבעל להתחייבות האישה.

[150] אישה נשואה אינה יכולה לצוות בצוואת שכיב מרע שהרי שכיב מרע – בלשון צוואה – אינו יכול אלא לשנות את סדר הירושה בין יורשיו על פי דין (ראה לעיל הערה 117 שם) והרי יורשה על פי דין של אישה נשואה הוא בעלה בלבד.

ובצוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע, אין האישה הנשואה יכולה לצוות אפילו בהסכמת בעלה, משום שמתנת שכיב מרע מועילה אך ורק כאשר המצווה נותן משלו, ולא כאשר המצווה פועל כשליחו של בעל הנכסים (משום שתקנת חז"ל בשכיב מרע נתקנה מתוך התחשבות במצבו הבריאותי של המצווה ודאגתו לנכסיו שמא תטרף דעתו. אבל אם השכיב מרע אינו עוסק בנכסיו אלא בנכסי משלחו, אין סכנה שתטרף דעתו). וראה בסעיף הקודם שבמקרה של אישה נשואה – שאסור לה לתת מנכסיה – הסכמת הבעל מועילה רק מאחר והיא הופכת את האישה לשלוחתו של הבעל במכירה (לעניין זכויות הבעל בנכסים המעכבים את מכירתם על ידי האישה).

אבהע"ז, סימן צ סעיף י: 'צותה בעת חליה לתת כך וכך ממלבושיה, ונתרצה הבעל, אם נתנה לעניים, אינו יכול לחזור בו; ואם לעשירים, יכול לחזור בו'. ולכאורה קשה, שהרי בהיותה שכיב מרע (בעת חוליה) אין האישה רשאית לתת מנכסיה! אלא, כאשר הבעל נתרצה, חיובו נובע מדיני נדרים החלים על הבעל ולא מדיני ירושה של האישה. ומכאן, רק כשהסכים למתנה עבור עניים, יש כאן נדר. ובחלקת מחוקק, שם, כתב שדוקא במתנה מרובה לעשירים, אבל במתנה מועטת לעשירים (או לשאינם עניים) נקרא מחוסר אמנה. ואם מת אחר כך הבעל, אין יורשיו חייבים לקיים את נדרו. ועיין גם אם הבעל יכול להתיר את נדרו.

וראה שם, בט"ז: 'דווקא כאשר הבעל הסכים בפירוש, אבל אם שמע ושתק אינו נעשה נדר. ואם נתעסק בכתיבת הצוואה הוי הסכמה'. ובפתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ח סעיף מה, הערה קיב; וראה שו"ת קול מבשר, חלק א, סימן נב, ד"ה 'ובגוף העדות'.

ונראה שצוואת אישה שכיב מרע לא תהיה תקפה גם אם התאלמנה או התגרשה בין עריכת הצוואה למותה, שהרי הפגם הוא בצוואה עצמה (תקנת חז"ל לא חלה במקרה זה) ולא באי יכולתה לצוות.

[151] אבל, אם צוותה בצוואה המבוססת על מתנת בריא, הרי היורש זכה בגוף הנכסים כבר במועד עריכת הצוואה, כלומר לפני הנישואין. ואם צוותה בהיותה שכיב מרע, 'הקנין' בוצע במועד עריכת הצוואה, כלומר לפני נישואיה, למרות שהיורש יזכה רק לאחר מותה. ועוד יש לומר, כי הפגם בצוואת אישה לפני נישואיה קיים רק כאשר היא מטילה חיוב על העיזבון שהבעל נדרש לפרוע, וזה קיים רק בהתחייבות שהאישה קבלה על עצמה לפני הנישואין ולא במתנה שנתנה.

[152] אבל אם מתה אחרי בעלה, שוב חוזרת הצוואה שנערכה לפני נישואיה להיות תקפה, משום שכל עוד בעלה חי הוא יורש אותה על פי דין ודינו כלקוח שאינו חייב לפרוע את התחייבויותיה של אישתו מלפני הנישואין. מת הבעל, יורשיה האחרים של האישה יהיו חייבים לפרוע את התחייבויותיה על פי הצוואה.

[153] שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שס, בהערות הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א להצעת שטר צוואה מתוקן. הערה טו, כאשר אישה עושה שטר חצי זכר לפני שנשאת לבעלה ורצונה שירשנה אחר ולא בעלה, היא צריכה לעשות את הצוואה בעדים משום שדינו של הבעל בירושת אישתו כלקוח, ולקוח חייב לשלם לבעל החוב (במקרה זה, המוטב בצוואת האישה) רק במלווה בעדים. ועל כן, אם הצוואה נעשתה ללא עדים, המוטב לא יוכל לגבות, ובעלה יירשנה. וראה גולדברג, 'ירושת הבת' (לעיל הערה 5) 351, שממליץ על עשיית צוואה בדרך של שטר חצי זכר, כאשר הבעל רוצה להסתלק מזכותו בירושת אישתו (במקום שטר סילוק, שעושים בין קידושין לנישואין). וגם שם מזהיר לעשות את הצוואה בעדים. ואומנם לא נאמר במפורש שמדובר על אישה לפני שנישאת ולא באישה נשואה אך נראה שזו הכוונה. ואם כן, פתרון זה לא יועיל באישה נשואה. ובפתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק ז סעיף כג.

[154] נכסים שאינם ידועים לבעל לא נחשבים לנכסי מלוג ואין הבעל זוכה בפירות. ומכל מקום, לא תמכור אותם האישה לכתחילה, ואם מכרה או נתנה קודם שנודע לבעלה מכרה קיים. אבהע"ז, סימן צ סעיף יא: 'במה דברים אמורים, שאם מכרה משנשאת מוציא הבעל מיד הלקוחות, בנכסים הידועים לבעל. אבל אם נפלו לה נכסים ולא ידע בהם הבעל, לכתחילה לא תמכור (ואם מכרה אותם קודם שידע בהם מכרה קיים)'. ומאחר ונכסים אלה אינם נחשבים לנכסי מלוג, אין בהם זכות לבעל כל עוד לא ידע עליהם, ואם נמכרו על ידי האישה – גם אחרי שידע עליהם. וממילא, אין הגבלה בזכות האישה למוכרם. ועל כן, (א) אין צורך בהסכמת הבעל האמורה בס"ק (1). (ב) אם צוותה האישה בצוואת שכיב מרע באותם הנכסים, הסכמת הבעל– שאינה נדרשת על פי דין– לא הופכת את האישה לשליחת הבעל וממילא לא פוסלת את הצוואה כאמור בס"ק (2). וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ח סעיף יט, הערה מג, פירושים שונים למושג 'אינם ידועים לבעל'. ושם, הערה מו, מביא בשם שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן לה, שהאישה יכולה ליתן אותם נכסים שאינם ידועים לבעל במתנת שכיב מרע. ומשמע מדבריו שאפילו לכתחילה מותר, ולא אסרו לכתחילה אלא כשמוכרת או נותנת מחיים, וה"ה במתנת בריא לאחר מיתה מותר, וכתב שצריך עיון בטעם הדבר.

[155] למרות שאחר כך נודע לבעל על קיום הנכסים. וראה בפתחי חושן, שם, פרק ח סעיף יט הערה מז, שמביא בשם הר"ן בכתובות, שמתנת שכיב מרע מועילה בנכסים שאינם ידועים לבעל, אע"פ שמתנת שכיב מרע אינה אלא לאחר מיתה (ובין עריכת הצוואה למות האישה נודע לבעל על קיום נכסים אלה). ושם, שמביא דיון בשם שו"ת אחיעזר, אם יש בזה מצווה לקיים דברי המת מאחר ולכתחילה אסור לה למכור ויש בצוואתה משום איסור. ומחלק שמאחר ועל היורשים אין איסור, יש מצווה לקיים דברי המת. עיין שם.

וכאשר האישה ערכה את צוואתה לפני נישואיה, אמנם נכסיה לא היו ידועים בזמן עריכת הצוואה לבעלה לעתיד, ומותר היה לה למכור לכתחילה, אבל משנישאת בעלה אינו חייב לפרוע את התחייבויותיה גם לגבי נכסים שלא ידע עליהם.

[156] חו"מ, סימן רפג סעיף א: 'העובד כוכבים יורש את אביו דבר תורה; והגר אינו יורש את אביו עובד כוכבים אלא מדבריהם, תקנו לו שיירש כשהיה, שמא יחזור למרדו. ולא העובד כוכבים יורש את אביו הגר, ולא גר את גר, לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים; אפילו היה לו בן שלידתו בקדושה, מאחר שהורתו שלא בקדושה אינו יורש את אביו, ולא אביו יורשו. אבל הבן יורש את אמו, כל שהייתה לידתו של הבן בקדושה גם אם הורתו לא הייתה בקדושה'. חוקת משפט, פרק ב סעיפים ו, ז, ח. וכן בפתחי חושן, הלכות ירושה, פרק א סעיף כז.

וראה לעיל סעיף 25 הערה 140 אם בגר יש משום מצווה לקיים דברי המת.

[157] הבעיה מתעוררת דווקא כאשר גר מצַווה בצוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע, בגלל החשש של נחלה לטובת ילד שהורתו לא בקדושה, כמפורט להלן. אבל אם הוא צווה, בהיותו שכיב מרע, בלשון צוואה (ולא בלשון מתנה), צוואתו תהיה תקפה, משום שצוואה מסוג זה אפשרית אך ורק בין יורשים על פי דין. והרי בגר רק ילדיו שהורתם ולידתם בקדושה נחשבים ליורשיו על פי דין, ואין אפשרות להנחיל בצוואה זו לילד שהורתו לא בקדושה וממילא אין לחשוש.

גם צוואת גר המבוססת על מתנת בריא או על התחייבות מוריש תקפה לכל דבר.

 [158]חו"מ, סימן רנו סעיף א: 'גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה, הואיל ואינו יורשו כך אינו יכול ליתן לו נכסיו במתנת שכיב מרע, לא כולן ולא מקצתן, שלשון ירושה ומתנה לגבי יורש אחד הם. ואם תאמר יקנה, נמצא זה יורש את אביו; לפיכך אם נתן לגר משאר הגרים, מתנתו קיימת. הגה: וי"א דלא יוכל ליתן לשום אדם במתנת שכיב מרע, כי אם דרך הודאה, וכן נראה עיקר. והואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא דיינינן דין המוציא מחבירו עליו הראיה; ואם שנים מוחזקין חולקין'. כלומר, קיימת מחלוקת האם בגלל החשש הקיים לגבי ילדו של גר שהורתו לא בקדושה, מנוע הגר מלהוריש– בצוואת שכיב מרע– רק לאותו ילד שהורתו לא בקדושה, או שהוא מנוע מלהוריש לכל אדם. ומאחר והמחלוקת לא הוכרעה, המוציא מחברו עליו הראיה, ובינתיים העיזבון יישאר אצל המחזיק בו. פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף סב.

[159] משום שבדין זה אין מחלוקת. ראה הערה קודמת.

[160] ראה להלן סעיף 36 – דרכי ביטול צוואה על ידי המצווה.

'הצעת תקנות בירושות' (לעיל הערה 31), הרב הרצוג הציע לאפשר לכל מצווה לחזור בו ולבטל את צוואתו גם בצוואה המבוססת על מתנת בריא, וגם כאשר המצווה לא כתב בפירוש שהוא שומר על זכותו לחזור בו ממתנתו. נראה שההצעה שהציע הרב הרצוג במתנת בריא תקפה גם לענין צוואה המבוססת על שטר חצי זכר. הנוסח המוצע להלן עובד כדי להתאימו לסגנון נוסח חוק זה:

• ביטול צוואה על ידי המצווה.

בכל הצוואות רשאי המוריש לחזור בו בכל עת.

[161] גם בצוואת שכיב מרע ממש (ולא רק במתנת שכיב מרע) אע"פ שיורש על פי צוואה זו דינו כיורש על פי דין (מדאורייתא), והיה מקום לחשוב שחזרה מן הצוואה פירושה ביטול ירושה על פי דין ותהיה אסורה, אפילו הכי רשאי המצווה לחזור בו בכל עת. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף יד. וראה שם, בהערה לז באיזה לשון יכול המצווה לחזור בו.

ובמתנת שכיב מרע, חו"מ, סימן רנ סעיף יב: 'שכיב מרע שנתן כל נכסיו וחזר במקצת, סתמא חזר בכל. הגה: ואפילו נתן לשנים בשטר אחד וחזר מאחד מהן, גם השני בטל. מיהו אם פירש בהדיא דאינו חוזר רק במקצתן, קנה הראשון הנשאר, אף על גב דהוי מתנה במקצת ולא קנו מיניה, מכל מקום בשעה שנתן לו הוי מתנה בכל ולא היה צריך קנין. וי"א דווקא שחזר ונתן אותו מקצת לאחרים, אבל אם שייר אותו מקצת שחזר בו לעצמו, גם הנשאר ביד הא' בטל עד שקנו ממנו. כתב נכסיו מקצתן אחרים ומקצתן ליורשיו, וחזר בחלק היורשין, לא נתבטל מתנה של אחרים, דשל יורשין אינו אלא כירושה בעלמא. לפיכך אם נתן כל נכסיו לראשון, וחזר ונתן מקצתן לשני, הראשון לא קנה אפילו אם ימות, שהרי חזר בו, והשני יש לו דין מתנת ש"מ במקצת. לפיכך אם יש בה קנין קונה אפילו אם לא מת, ואם אין בה קנין אפילו אם מת אינו קונה. נתן מקצתן לראשון בקנין, והמותר לשני,  ראשון קונה אפילו לא מת, והשני הוא מתנת ש"מ בכל, ואם מת קנה יד אפילו בלא קנין, עמד לא קנה אפילו הוא בקנין'.

ושם, סעיף יג: 'ש"מ שכתב לאחד וחזר וכתב לאחר, האחרון קנה, שיש לו לחזור עד שימות. (אם פירש שיהא במתנת שכיב מרע, כמו שנתבאר סעיף ט), בין בכל בין במקצת, בין לעצמו בין לאחר, ואפילו כתב וזיכה לראשון, וכתב וזיכה לאחרון, האחרון קנה, ששכיב מרע שזיכה עדיין מתנת שכיב מרע היא. (וע"ל סעיף ד דתפיסה לא מהני. מיהו אם כתב והגיע המתנה ליד המקבל מתנה, משמע בטור דמהני, וצריך עיון מנא ליה). אבל שכיב מרע שכתב וזיכה וקנו מידו, אין לאחר קנין כלום ואינו יכול לחזור בו לא לאחר ולא לעצמו, בין שנתן בכל או בין שנתן מקצת'.

ושם, סעיף יד: 'מצוה מחמת מיתה, אפילו כתב וזיכה וקנו מידו בכל מיני הקנאות, יכול לחזור בו. (ומיהו אם פירש בהדיא שנותן במתנת בריא במעכשיו וקנו מידו, קנה). ויש מי שאומר דהני מילי כשפירש בהדיא שמחמת מיתה הוא נותן, אבל סתם מצוה מחמת מיתה, כגון דאמר: וי דקא מיית, דינו כשכיב מרע'.

[162] כאמור בס"ק (א) צוואת שכיב מרע מתבטלת מאליה כאשר המצווה קם מחוליו ואז נשאלת שאלת תוקפו של סעיף המונע את הביטול האוטומטי. אבל במתנת בריא או בהתחייבות מוריש, הצריכות קנין, קנה המקבל את גוף המתנה מיד ואין המצווה יכול לחזור בו אלא אם כן התנה בפירוש בזמן המתנה. פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, עמוד קעב. וכן שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמוד שמו.

חו"מ, סימן רנ סעיף ב: 'שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר כלום, ואע"פ שקנו מידו, אם עמד ונתרפא לגמרי, המתנה בטלה ממילא. (ואפילו התנה בשעת המתנה שלא יוכל לחזור בו, אם עמד חוזר, אלא אם כן קנו מידו)'.

ראה בפתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף ח, הערה כא, דיון על תוקף קנין זה. האם מועיל, משום שרואים אז את הצוואה כמתנת בריא (לפי תקנת חז"ל שכיב מרע לא צריך קנין ואם כן עשה קנין, הרי הוא כבריא שנתן מתנה, והוא לא יוכל לחזור בו ממתנתו), או משום שיש תוקף לתנאי שנעשה בקנין (ולכאורה קשה שהרי מדובר על קנין דברים שאינו תקף).

[163] מתנת בריא הנה מתנה גמורה, ולכן על המוריש להתנות בפירוש שהוא מקנה על תנאי שהוא יוכל לחזור בו. ואם לא עשה כן לא יוכל לחזור בו. ובפתחי חושן כללי עריכת צוואה, סעיף ו, שהמוריש אינו צריך לחזור בו בפירוש כדי לבטל את הצוואה, אלא כל שמוכר או נותן או אוכל את העיזבון, הרי זה כחזרה. וגם כשכותב צוואה חדשה המבוססת על מתנת בריא וגם בה התנה שיכול לחזור בו, הרי זו חזרה מצוואתו הראשונה.

ואם לא התנה בפירוש שהוא יוכל לחזור בו, כאשר ירצה המצווה למכור את נכסיו בחייו, הוא יוכל למכור אך ורק את הפירות ולא את הגוף, ורק הפירות עד יום מותו ולא אלה שיבואו לאחר מותו. שהרי גוף הנכס נקנה כבר למקבל מיד וכן הפירות שלאחר מות המצווה. ואם הקונה לא ידע פרטים אלה, הרי זה מקח טעות והוא יוכל לחזור בו. ואפילו חזר המוריש וקנה מהמקבל את גוף הנכס, אינו מכור לקונה, כיוון שבשעת המכירה לא היה שייך למוריש. דיני ממונות ג, עמוד קנג.

[164] ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, סעיף ו: שמביא בשם שו"ת מנחת יצחק, חלק ח, סימן קמ, שאם התנה המוריש בפירוש שהתחייבותו היא על תנאי שיכול לחזור בו, הרי לא יועיל לו משום אסמכתא, כמבואר בחו"מ, סימן מ. אך, לפי דברי הפתחי חושן הנ"ל, אם בצוואה יודה המוריש שקנה בבית דין חשוב, הרי על פי סימן רז בכך מתבטלת האסמכתא ויועיל התנאי. ועל כן בניסוח הצוואה יש להקפיד לכתוב שהמוריש קבל עליו התחייבות על תנאי בפני בי"ד חשוב.

[165] ראה שורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב, עמודים שמו-שמז, המצווה יכול או עלול להגביל את האפשרויות לבטל את הצוואה כגון, שיאפשר ביטול הצוואה אך ורק על ידי צוואה חוקית אחרת. ודינם של תנאים אלה בזכות לבטל צוואה כדין כל התנאים.

[166] כאשר ההתחייבות שלא לשנות או שלא לבטל היא חלק מן הצוואה עצמה – ראה בס"ק הקודם.

[167] צוואה בדרך של מתנת בריא או התחייבות מוריש הנה הקנאה או התחייבות מעכשיו. וראה פתחי חושן, דיני קניינים, פרק א סעיף יז, שניתן למנות שליח להקנות.

 [168]דין צוואת שכיב מרע תלוי במצבו הבריאותי של המצווה (ראה לעיל סעיף 22). ותקנת חז"ל באה להקל על שכיב מרע ולאפשר לו להוריש את נכסיו שמא תטרף דעתו. ולכן, חז"ל תיקנו דווקא בנכסיו של השכיב מרע אבל לא בנכסים של אחרים שאינם שייכים לו (כגון אם השכיב מרע הוא שליח של אדם בריא), שבמקרה זה אין חשש שתטרף דעתו. ולכן מטעם זה, צוואת שכיב מרע של אישה נשואה איננה תקפה. ראה לעיל סעיף 26.

[169] תנאי זה אינו שונה משאר תנאים שהמצווה רשאי להתנות. והכל בכפוף לכללי התנאים.

[170] בדין זה קיימת מחלוקת שהובאה ברמ"א, חו"מ, סימן רנ סעיף א: 'ואם לא צווה לתת דבר, רק מינה אפוטרופוס ונתן להם רשות לחלוק נכסיו כפי מה שירצו ועשייתם יהיה כעשייתו, י"א דאין בדבריו כלום, דמיד שמת נפלו נכסיו קמי יורשיו ונתבטלה מתנתו; (וי"א דבריו קיימין)'. ובפתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף ו. וגם שם, הלכות ירושה, פרק ד סעיף יב.

 [171]ואם ציווה כן, ישאר עיזבונו ביד המוחזק. דיני ממונות ד, עמוד קכה, שלהלכה יש ללכת אחר המוחזק. וראה ברמ"א, חו"מ, סימן רפב סעיף א: 'מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה'.

[172] פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף ו. ובהערה יד מביא בשם מנח"פ שמדברי המרדכי משמע שאפילו צווה לחלק לאנשים ידועים לכשירצה לא אמר כלום (לדעה הראשונה שלא מועיל מינוי האפוטרופוס לחלק נכסיו). ושם, פרק טו סעיף יא הערה כג: 'בשו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כב, דן בשכיב מרע שצווה לתת מאתיים זוז לחמש יתומות כפי שיראה בעיני פלוני, אם זכו היתומות … והעלה דכיוון שבשעת המתנה לא היו מבוררות לאיזה יתומות הוא מזכה … הוי כמקנה דבר שאינו מבורר דלא מהני ואם כן לא קנו יתומות'.

 [173]מאחר ולא מדובר עוד במינוי אותו אדם שיקבע את חלוקת העיזבון אלא בהקניה גמורה לטובת אותו אדם הקובע, בתוספת תנאי שיחלק ו/או יקנה לאחרים כפי שיבחר. ותנאי זה אינו שונה משאר תנאים שאדם רשאי להתנות בבואו להקנות דבר. חו"מ, סימן רז סעיף ה: 'מי שהקנה לחברו והתנה עליו: על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני, אם נתנו או מכרו לאותו פלוני, קנה; ואם לא קיים התנאי, ומכרו לאחר או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו, לא קנה'.

אם כן, למעשה, בין במתנת שכיב מרע (שאינה צריכה קנין) ובין במתנת בריא (שצריכה קנין) שבשתיהן המקבל זוכה בעיזבון לעצמו על מנת לקיים תנאים שהתנה המצווה, יכול המצווה להעביר לאדם אחר את הקביעה למי להוריש את עזבונו. וראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף יב הערה לד: 'ומ"מ נראה דבקני על מנת להקנות למי שתרצה לכו"ע מועיל'.

גם בצוואה המבוססת על שטר חצי זכר אפשר להעביר לאדם את הקביעה למי להוריש. המוריש יוכל להתחייב לאדם (ולא לזוכים עצמם, כמקובל בשטר חצי זכר) סכום גדול שייפרע מן העיזבון אם לא יתנו היורשים על פי דין את החלק בעיזבון שיקבע אותו אדם, למי שיקבע אותו אדם לתת לו. ראה דיון על ההתחייבות לאפוטרופוס בשורת הדין (לעיל הערה 5) כרך ב עמודים שמב, שמג.

 [174]סמ"ע סימן רמב ס"ק א: 'אונסא אינו רוצה לומר דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהן אלא כל דלא ניחא ליה ונותן ודאי מטעם שום דבר נתנו והוא האונס ליתן לו ולא בלב שלם'. פתחי חושן, דיני קניינים, פרק כב סעיף יז, שכל שאינו נותן בלב שלם המתנה בטלה. דיני ממונות ג, עמוד ק: 'אם היה אנוס מאיזו סיבה שהיא לתת את המתנה, ולא מרצונו החופשי, הרי הוא אונס המבטל את המתנה'. ולפי זה, אין הבדל בין אונס לבין איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית, שבכולם אין המצווה נותן מרצונו החופשי. אך ראה שם, בהערה 1 שאונס שאדם מביא לעצמו (כגון, אדם הנותן מתנה לאישה על מנת להינשא לה), לא נחשב לאונס והמתנה קיימת. וגם ברמ"א, שם, סימן רלו סעיף א, כאשר האונס הוא איום מיתה וההבדלים שבין מאיים ישראל למאיים עכו"ם.

[175] צוואה היא בגדר מתנה בין שהיא מבוססת על צוואת שכיב מרע ובין שהיא מבוססת על מתנת בריא או התחייבות מוריש. ולכן, כמו כל מתנה שנתנה באונס, היא בטלה. שם, סימן רמב סעיף א: 'הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה, ואפילו קיבל עליו אחריות נכסים בשטר, ואפילו אם אינו מוסר מודעא, אי ידעינן באונס אינה מתנה. לפיכך המוסר מודעא על המתנה, כתבינן ליה אף על גב דלא ידעינן באונסיה, שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיוון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה'.

פתחי חושן, דיני קניינים, פרק כב סעיף כא, שגם המודה ומתחייב בדבר שאינו חייב דינו כמתנה לעניין אונס. ואם כן, גם צוואה המבוססת על התחייבות מוריש שנכתבה באונס בטלה. ברמ"א, שם, סימן רה סעיף יא: 'וכן אם הודה באיזה דבר שאינו חייב, הוי כמתנה לכל דבר'.

 [176]ראה שילם ורהפטיג, דיני חוזים במשפט העברי (הוצאת מכון הרי פישל לדרישת התלמוד ומשפט התורה, ירושלים, התשל"ד): פרק חמישי על הסוגים השונים של טעות והטעייה. ובפרק שישי על הסכם כפוי מחמת אונס, איום וכו'.

[177] חו"מ, סימן רמו סעיף א: 'לעולם אומדים דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושים על פי האומד אע"פ שלא פירש. כיצד, מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר, מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו, אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו. לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין, מתנתו קיימת'.

ושם, סעיף ג: 'יש מי שאומר דהוא הדין בריא שכתב כל נכסיו לאחר מחמת שהיה צריך לברוח מפני בעלי חוביו או מפני אויביו, ואחר כך עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו, או שמתו, אם נתברר שלא כתב מתנה זו אלא מחמת כן, הואיל ונדחית השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו, בטלה המתנה'.

ושם, סעיף ב: 'יש מי שאומר שדין זה דוקא בשכיב מרע, אבל לא בבריא. ויש מי שאומר דאפילו בבריא היא'. פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טו סעיף נג הערה קל, שיש אומרים שבריא שנתן מתנה מהיום ולאחר מיתה דינו כשכיב מרע. וראה המקרה שהוא מביא שם, בהערה קכח. ושם, פרק כ סעיף לד, שבמתנה הולכים אחר אומדנא ודברים שבלב.

וראה דיני ממונות ג, עמוד קיז. ושם, בעמוד קכ: 'מי שנתן נכסיו לאחרים מפני שבניו אינם נוהגים כשורה וחזרו בניו אחר כך בתשובה, אף על פי כן המתנה תקפה כיוון שבשעת המתנה לא היו נוהגים כהוגן. אבל אם התברר שבשעת הצוואה היו נוהגים בסדר והוא לא ידע על כך, המתנה בטלה ובניו יורשים'.

ושם, סימן רנג סעיף ה: 'שכיב מרע שאמרו לו: נכסיך למי, אמר: כמדומה שיש לי בן או שאשתי מעוברת, עכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני, ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת, אין מתנתו מתנה אפילו מת הבן או הפילה אשתו אחר כך'.

וראה דיני ממונות ג, עמוד קמו סעיף ט, מה הדין בחולה שציווה שיתנו סכום מסוים לבניו בקביעות לפרנסתם, ועלו המחירים, אם אומדים את דעתו של המצווה ומצמידים את הסכום לעליית המחירים.

[178] דיני ממונות ג, עמוד קכב, הערה 11, שמשמע שהולכים אחר האומד אף לעקור ירושה דאורייתא. אבל ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף לה: 'דעת הרבה פוסקים שאין הולכים אחר אומדנא בצוואה', ובהערה עט 'שאין להוציא ממון מיד יורשים על פי אומדנא'. וכן בסעיף לח הערה פז, שמביא בשם שו"ת הר"א ששון, סימן קכד: 'דלא אזלינן בתר אומדנא לעקור ירושה דאורייתא'. ונראה שהפתחי חושן דן כאן בכגון שיש ספק בלשונות הצוואה, שאז לא הולכים אחר אומדנא לפרש את כוונת המצווה. אבל כאשר מדובר על טעות של המצווה, הרי סעיף מפורש בשולחן ערוך שכן אומדים דעתו של המצווה. בכל סעיפי השולחן ערוך שהובאו לעיל, בית הדין אומד את דעתו של המצווה שצווה מחמת טעות, ומבטלים את המתנה. אך לא ברור אם בית הדין יהיה רשאי לתקן ממש את הצוואה על פי אומדנא. אך לפי דיני ממונות שהובא לעיל, משמע שכוח האומדנא גדול ביותר.

[179] דיני ממונות ג, עמוד קכב סעיף יא: 'אם נתעורר ספק על אומד הדעת, כיוון שהמתנה ודאי והאומדנא ספק, אין הולכים אחר האומדנא והמתנה קיימת'.

[180] מאחר והיה אונס אין כאן קנין. ולכן, גם כאשר המצווה הסכים בדעתו לאשר את הצוואה הקודמת לאחר שחדל האונס, ולכן בפועל לא ביטל אותה, עליו להקנות מחדש ואין לראות בהסכמתו המאוחרת משום קנין.

 [181]ויש לקיימה כלשונה. ראה לעיל הערה 177 שלעולם אומדים דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושים על פי האומד אע"פ שלא פירש. ואם כן, כאשר המצווה אינו מבטל את צוואתו לאחר שנודע לו על הטעות, אין אומד דעת גדול מזה שכוונתו היא לקיים את הצוואה. ובפתחי חושן, הלכות גניבה ואונאה, פרק יא סעיף ט, שבאונאה יותר משתות המקח בטל, אך המתאנה (מי שקנה בטעות) יכול להתרצות והמקח יהיה קיים. ושם, בהערה כב, שכאשר המתאנה מתרצה אחר כך הו"ל כאילו נתרצה מעיקרא. ולכן המאנה לא יכול לחזור בו. כלומר, הסכמת המתאנה נותנת קיום לקנין מעיקרא (ולכן אין צורך בקנין נוסף).

[182] כאשר הטעות הינה בתיאורו של הנהנה, הנכס וכו' ראה להלן סעיף 33 איך מפרשים את לשונות הצוואה. כאן מדובר על לשון בצוואה העלולה לפסול אותה וסעיף זה מלמדנו שאם ניתן לתלות את הלשון הפוסלת בטעות סופר, הצוואה כשרה.

[183] רמ"א, חו"מ, סימן מט סעיף ב: 'וכן בשאר טעות סופר דמוכח שטעה, השטר כשר, ואמרינן דטעה, כמו שאמרינן אחריות טעות סופר'. דיני ממונות ג, עמוד קנט.

גם רמ"א, חו"מ, סימן רנ סעיף ט: 'וי"א דהוא הדין מתנת שכיב מרע שכתבו שמקנה לו מהיום הוי כמתנת בריא וצריכה קנין. ולכן יש ליזהר בצוואת שכיב מרע שלא לכתוב בה שנתן במתנת בריא או מהיום, אם לא צוה כך. ואם צוה כך, אסור לשנות ואז יש לו דין מתנת בריא ואינו נקנה רק בקנין, ולא אמרינן בזה שטעות סופר היה. ואם לא היה בה קנין המתנה בטילה, כן נראה לי'. ועוד בדיני ממונות ג, עמוד קעה סעיף כח. וראה גם בחוק החוזים סעיף 16.

[184] דיני ממונות שם, עמוד קנה: 'כלל גדול בדיני צוואות, שטרות וכיוצא בהם, שאין מפרשים את הלשון הכתוב בהם לפי לשון התנ"ך או לשון חכמים, אלא לפי השפה המדוברת באותו זמן ובאותו מקום. כל שטר שיוצא שלא במקום כתיבתו, אין לדיין לדון בזה עד שידע מנהג המקום שבו נכתב השטר שיש מנהגים ונוסחאות שונים. אולם כשאין לשון בני אדם ברור, הולכים אחר לשון התורה או לשון חכמים במשנה ובתלמוד'. ושם, עמוד קסד סעיף יד בענין ספקות בזהות היורש. פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף לה. ובחו"מ, סימן רנג סעיף כט: 'שכיב מרע שאמר: נכסי לטוביה, ומת, ובא אחד ששמו טוביה ואמר: אני הוא, נוטלן (ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו, אין ממתינין לו). ואם הוחזק שמו רב טוביה, אינו נוטלן. ואם היה השכיב מרע גס בו וקורא אותו בשמו, נוטלן. באו שנים לתבוע וכל אחד מהם הוחזק שמו טוביה, אם היה אחד מהם ת"ח, קודם. (אא"כ ידוע שדעתו יותר קרובה על שכינו או קרובו ששמו כך). אין בהם ת"ח, והיה אחד מהן שכן או קרוב, הוא קודם. היה אחד שכן ואחד קרוב, שכן קודם. שניהם קרובים או שניהם שכנים או שניהם תלמידי חכמים, יעשו הדיינים כמו שיראה להם, כל מי שדעתם נוטה שעל זה אמר נותנים לו. וכן אם היו רבים. (והאי שכן, לא בשכן הדר אצלו, אלא בשכן חבירו הרגיל אצלו במשא ומתן). והא דאומדין דעת הנותן היינו דוקא בנותן להם מתנה, אבל אם אמר שחייב לטוביה ובאו שנים שוין, יחלוקו ביחד, דהא ליכא אומדנא מאחר שחייב להן'.

[185] דיני ממונות ג, עמוד קנה. ופתחי חושן, הלכות ירושה, פרק א סעיף לח בהערה ע, שאין להקשות מסימן רנג סעיף כט בשולחן ערוך בעניין נכסי לטוביה, משום ששם אף אחד מן הטוביה לא הוחזק בעיזבון. ושורת הדין (לעיל הערה 5) כרך א, עמוד שיט, פס"ד של הרב חיים שלמה שאנן בדין צוואה שלא נכתבה כראוי.

[186] פתחי חושן, דיני קניינים, פרק א סעיף כה: 'מקח שנעשה באיסור… וקנה באופן המועיל, נקנה המקח'. ובהערה מח: 'ואין חילוק בין מקח או מתנה או מחילה'. והרי בצוואות המבוססות על מתנת בריא או התחייבות מוריש, המצווה נותן מתנה ונעשה קנין. ועל כן, גם אם יש ביצירת הצוואה עבירה, היא תהיה קיימת. ובעצור 'צוואה שהופקדה' (לעיל הערה 104), הרב מבחין בעמוד 309 בין צוואה המבוססת על מתנת בריא לצוואת שכיב מרע. במתנת בריא המצווה נותן בעצמו מתנה באיסור, ולכן היורשים חייבים לקיימה, שמה שעשה המצווה עשוי. ובצוואת שכיב מרע, המצווה מצווה על היורשים לבצע את צוואתו, ומאחר שחל עליהם איסור לקיים את הצוואה, לא יקיימוה.

[187] חו"מ, סימן רנו סעיף ג: 'אבל שכיב מרע שצוה לתת לעובד כוכבים מתנה, אין שומעין לו, שזה כמי שצוה לעבור עבירה מנכסיו'. דיני ממונות ג, עמוד קמד סעיף ז, עמוד קנא סעיף ט וכן בעמוד קמב סעיף ב. וכן עצור 'צוואה שהופקדה' (לעיל הערה 104), שמבחין בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן. פתחי חושן, דיני קניינים, פרק טז סעיף סג, שמביא שם שבצוואת שכיב מרע, הטעם שבאיסור אין שומעים למצווה הוא, משום שצוואה זו הינה מתקנת חכמים ובמקרה של איסור, לא תקנו חכמים.

[188] הוראות סעיף 25 עוסקות במצווה לקיים דברי המת. וכאן אין הבדל בין צוואת שכיב מרע לבין שאר הצוואות, מאחר ולא דנים בתוקף הצוואה אלא במצווה המוטלת על היורשים לקיים דברי המת. וראה בפרק זה בהערה 155 דלעיל. בפתחי חושן מובאים דברי שו"ת אחיעזר שעוסק בשאלה האם יש בצוואת אישה בנכסים שאינם ידועים לבעל, דין של מצווה לקיים דברי המת, שהרי לכתחילה אסור לאישה זו למכור אותם נכסים שאינם ידועים לבעל, ורק אם מכרה – מכרה קיים. ואם כן, יש בצוואתה משום איסור. האחיעזר משיב שמאחר ועל היורשים אין איסור, אלא רק על המצווה, יש מצווה לקיים דברי המת.

לסיכום סעיף 34, ניתן לומר שכל פעם שהאיסור הוא על היורשים/הנהנים, הצוואה בטלה ואין מצווה לקיים דברי המת וכאשר האיסור נעשה כבר בזמן עריכת הצוואה על ידי המצווה, היא תקפה.

 [189]כלומר שאין בעובדות אלו כשלעצמן כדי לפסול את הצוואה. 

[190] כלומר גם כאן אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לפסול את הצוואה, הגם שאותו עד יהיה פסול מלהעיד. ואולם, אם גם ללא דברי העד, אין לבית הדין ספק באמיתותה, תקויים הצוואה למרות חתימת העד, כמו שהתבאר בסעיף 24. וראה סעיף 18, שמן הדין צוואה אינה צריכה עדים. הדיון מכאן והלאה ייסוב איפוא רק על כשרותם של העדים המקבלים חלק בעיזבון, להעיד על קיומה או תוכנה של הצוואה. ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רנג סעיף ג: 'י"א דמתנת שכיב מרע אינה מתקיימת ע"פ אחד אפילו הוא חכם גדול דאין עד אחד נאמן להוציא מהיורש. מיהו אם היורשים יודעים שהיחיד אומר אמת שכן ציווה השכיב מרע מחויבים לקיים צוואתו'. וראה דיני ממונות א, עמוד שסו. וכן חו"מ, סימן לג סעיף טו: 'בפיסול ממון לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות, שאם היה נוגע בדבר בשעת ראיית העדות מפני שהיה לו הנאה בדבר, יכול להסתלק בענין שלא יהיה לו הנאה בדבר, ויעיד'. ובדיני ממונות א, שם, סעיף ח, שאותו עד יכול לוותר על חלקו ובכך לבטל את הנגיעה בדבר, ואז הצוואה תקפה. אבל דווקא בעד ראיה אבל לגבי עד הודאה (כגון בהתחייבות מוריש) לא מהני סילוק, שיכול לומר שמשום כך הודה בפני שראה שאין שם מי שיכול להעיד כנגדו, הודה על מה שאינו. ובדיני ממונות ג, עמוד קסז הערה 17: 'מה הדין בצוואה שאחד החתומים עליה הוא ממקבלי המתנה, אולם חתומים עליה שלושה עדים'. ושם משמע, שצוואה שנפסלה מחמת עד שהיתה לו הנאה, יכולים היורשים לבצע אותה, ואם עשו זאת אינם יכולים לחזור בהם מהסכמתם. 

[191] אישה שצוותה לפני נישואיה בהתחייבות מוריש ומתה בחיי בעלה, לא יהיה לצוואתה תוקף אלא אם כן נערכה לפני שני עדים. וברור שעדים אלה – שהם עדי קיום – צריכים להיות כשרים, ואם הם מקבלי הנאה בצוואה, הצוואה תהיה פסולה.

ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, עמוד קעא סעיף ה, שיש אפשרות לנסח את הצוואה המבוססת על התחייבות מוריש בלשון העדת עדים, במקום התחייבות או הודאה מצד המצווה עצמו. ובצוואה זו, העדים כותבים וחותמים על מה שאמר להם המצווה (שהודה בפניהם שחייב או מתחייב).

[192] בצוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע, אם צווה את כל נכסיו וחזר בו במקצת הנכסים, אף שלא פירש שחוזר בו מהכל, מתבטלת כל המתנה. לפיכך, אם נתן כל נכסיו לאחד וחזר ונתן מקצת הנכסים לאחר, הראשון לא קנה. ואם אמר בפירוש שהוא חוזר בו רק במקצת לא מתבטלת כל המתנה. דיני ממונות, שם, עמוד קלט. חו"מ, סימן רנ סעיף יב: 'כתב נכסיו מקצתן אחרים ומקצתן ליורשיו, וחזר בחלק היורשין, לא נתבטל מתנה של אחרים, דשל יורשין אינו אלא כירושה בעלמא'.

בצוואה המבוססת על מתנת בריא או התחייבות מוריש, המצווה רשאי לחזור בו אם התנה על כך במפורש, ומשעשה זאת הרי שכל ביטוי של חזרה מבטל את הצוואה. ובפתחי חושן, הלכות ירושה, כללי עריכת צוואה, סעיף ו, שהמצווה אינו צריך לחזור בו בפירוש, אלא כל שמוכר או נותן או אוכל, הרי זה כחזרה. אך ראה שם, בשם הריב"ל, שאם המצווה צווה מהיום אם לא אחזור בי, הוא יכול לתת (לצוות) אפילו במתנת שכיב מרע. אלא שהוא מסתפק אם המצווה התנה שהרשות בידו כל ימי חייו למכור ולאכול ולעשות מה שירצה, האם יכול המצווה לתת במתנת שכיב מרע, שהרי בלשון זה התנה שהוא עצמו רשאי לשנות כל עוד הוא חי, והרי במתנת שכיב מרע אינו עושה בחייו אלא לאחר מיתה וממילא כבר זוכה המקבל. 

וראה בשורת הדין (לעיל הערה 5) עמוד שמו, בהערות לסעיף 1, שעדיף לכתוב בצוואה החדשה שהוא חוזר בו מהצוואה הקודמת. ולא להסתפק בלשון 'הנה בטלה' שנחשבת להצהרה ולא לביטול.

השמדת הצוואה על ידי המצווה אינה מהווה כשלעצמה חזקה לביטול הצוואה. אך, בנסיבות העניין היא יכולה להחשב כביטול מכללא של הצוואה. 

צוואה חדשה, אף אם אין בה ביטול מפורש של הצוואה הקודמת, רואים אותה כמבטלת את הקודמת במידה שהוראות הצוואה החדשה סותרות את הוראות הצוואה הקודמת, זולת אם אין בצוואה החדשה אלא הוספה על האמור בצוואה הקודמת.

פתחי חושן, שם, שמסברא נראה לו שכאשר המצווה כותב צוואה אחרת, ובה הוא מצווה אותו נכס, הרי זה כמתנה גמורה וממילא הוי כחזרה מהצוואה הקודמת.

ובצוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע, שם, סעיף יג: 'ש"מ שכתב לאחד וחזר וכתב לאחר, האחרון קנה, שיש לו לחזור עד שימות. (אם פירש שיהא במתנת שכיב מרע, כמו שנתבאר סעיף ט), בין בכל בין במקצת, בין לעצמו בין לאחר'. דיני ממונות ג, עמוד קלט סעיף ח. אך ראה בפתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ד סעיף יד הערה לז: בשם קצות החושן שבצוואת שכיב מרע (בלשון צוואה ולא בלשון מתנה) המצווה אינו יכול לשנות כי אם בלשון המועיל בנחלה. שהרי כאשר המצווה צווה בלשון נחלה, הרי היורש על פי צוואה זו דינו כיורש על פי דין ושוב לא יוכל המצווה לשנות בלשון נחלה אלא בדרך המועילה.

[193] הפסול בתנאי בלתי חוקי הוא משום שאי אפשר לקיימו. הרמ"א, אבהע"ז, סימן לח סעיף ד: 'התנה עמה שתאכל חזיר או שאר איסור דאורייתא, מקרי אפשר לקיימו. אבל התנה עמה שתבעל לאסור לה, מקרי אי אפשר לקיימו, שאחר לא יתרצה לה'. פתחי חושן, דיני קניינים, פרק כ סעיף י: תנאי לאכול דבר איסור לא נחשב לאינו יכול לקיימו משום שבמציאות יכול לאכול ולהיענש עליו במלקות, וגם לא נחשב למתנה על מה שכתוב בתורה שהרי יכול לא לקיים התנאי ולא יתקיים המעשה. אבל כאשר התנאי צריך להיעשות על ידי אחר התנאי בטל שנחשב שאי אפשר לקיימו. וכן חוקת משפט, הלכות מכירה, פרק כז סעיף ג (לא פורסם) (החלק להלן: 'הלכות מכירה').

[194] חו"מ, סימן רז סעיף א: 'המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלים, והתנה תנאים שאפשר לקיימם, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה; ואם לא נתקיים התנאי, לא קנה';

הדרישה שהתנאי אפשרי לקיימו היא ממשפטי התנאים. שם, אבהע"ז, סימן לח סעיף ב: 'כל תנאי צריך להיות בו ארבע דברים, ואלו הן: שיהיה כפול, ושיהיה הן שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו. ואם חסר התנאי אחד מהם, הרי התנאי בטל, וכאילו אין שם תנאי כלל, אלא תהיה מקודשת מיד, כאלו לא התנה כלל'. ובדיני ממונות ב, עמוד עח סעיף ב. תנאי שאי אפשר לקיימו, התנאי בטל והקנין קיים. וכן חוקת משפט, הלכות מכירה, פרק כז סעיף ב. וברמ"א, חו"מ, סימן רז סעיף ד: 'אבל אם התנה עמה שפלוני יתן לו חצירו, או ישיא בתו לבנו, מקרי אפשר לקיימו, דהרי תוכל ליתן לפלוני ממון הרבה עד שיתרצה לדבר'.

[195] כאשר הדבר הלא חוקי או הבלתי אפשרי הוא כחיוב לפי סעיף 45, ראה שם הערות לאותו סעיף. וכן לעיל סעיף 34. 

 [196]נראה שכאשר המצווה התנה דבר כתנאי לזכייה – מחמת אונס או טעות – יחולו על אותו תנאי הוראות סעיף 30. ואם התוצאה תהיה ביטול התנאי, לא יהיה בכך כדי לבטל את הזכייה שהייתה מותנית בתנאי.

[197] בנוסף לדרישה שיהא אפשר לקיים את התנאי, קיימות עוד דרישות במשפטי התנאים. והנה הש"ך, חו"מ, סימן רנג ס"ק טז, מביא בשם הרמב"ן שבצוואה המבוססת על מתנת שכיב מרע התנאי קיים אע"פ שאינו לפי משפטי התנאים, וזאת משום שהשכיב מרע אינו יכול לדקדק במשפטי התנאים. אך ראה שם, שמדובר דווקא באי עמידה בדרישה להקדים את התנאי למעשה, שאע"פ שבדרך כלל בכגון זה התנאי בטל והמעשה קיים, במקרה שבו המצווה הוא שכיב מרע לא מדקדקים, והמעשה יהיה קיים רק אם התנאי יתקיים. אבל אם התנאי בלתי אפשרי, נראה שגם בשכיב מרע יודה הש"ך שהתנאי בטל והצוואה קיימת.

[198] פתחי חושן, דיני קניינים, פרק א סעיף כג. דעת רוב הפוסקים שהמקנה בקנין אחד דבר שחל בו קנין עם דבר שלא חל בו קנין, שקנה אותו חלק שחל בו קנין. וכן המקנה בקנין אחד למי שאפשר להקנות לו יחד עם מי שאי אפשר להקנות לו (כגון שהקנה לבנו ולמי שייולד לו), שמי שאפשר להקנות לו קונה את חלקו. אמנם ראה שם, בהערה מד, שמביא בשם הפעמו"ז, בשם בני חיי, שלא נחלקו אלא במכר, אבל במתנה כו"ע מודים שהמקנה בקנין אחד דבר שחל בו קנין עם דבר שלא חל בו קנין, שקנה שניהם. (משמע, שאם הקנה בקנין אחד למי שאפשר להקנות לו יחד עם מי שאי אפשר להקנות לו, אפילו במתנה, רק מי שאפשר להקנות לו קונה את חלקו). ואם כן, הוא הדין בצוואה שהרי דינה כמתנה, והחלק התקף של הצוואה יכשיר את החלק הלא תקף. אך הפתחי חושן נשאר בצ"ע.

ושם, פרק כ סעיף א הערה א, בשם הסמ"ע, חו"מ, סימן רז ס"ק כ, שאם התנה תנאי וכללו עם תנאי שיש בו אסמכתא, אע"פ שתנאי האסמכתא בטל, התנאי השני קיים.

וכן שם, פרק א סעיף כה, שמקח שנעשה באיסור, כגון באופן שיש בו ריבית, נקנה המקח אבל אסור לתת את הריבית.

אך ראה סעיף 22, שבצוואת שכיב מרע, ביטול חלק מן הצוואה עלול לפגוע בשאר חלקי הצוואה, כגון שהקנה כל נכסיו למספר אנשים, ללא קנין כדין צוואת שכיב מרע, וביניהם למי שאינו יכול לקבל. החלק הזה של הצוואה (למי שאינו יכול לקבל) מבוטל, ויוצא שהצוואה חלה רק על חלק מנכסיו של המצווה ואינה נחשבת עוד לצוואת שכיב מרע, ומאחר ולא נעשה קנין, כל הצוואה בטלה.

[199] פתחי חושן, דיני קניינים, פרק כ סעיף לד, שבמתנה הולכים אחר אומדנא ודברים שבלב. ולעיל הערות שבסעיף 30(ב) אם ומתי אפשר לעקור ירושה דאורייתא על פי אומדנא.

[200] ראה אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי: תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל, 53 (ספריית המשפט העברי, ירושלים, התשמ"ח – 1988). הגשת תביעה נגד העיזבון, או נגד אחד מן היורשים, יכול שתיעשה גם קודם הוצאת צו ירושה, שכן מעמדו של היורש נקבע ברגע מותו של המוריש ולא מכוח צו ירושה. והעיזבון עובר ליורשים בשעת מיתת המוריש בלי צו ירושה, בלי צו חלוקת ירושה, ולפני חלוקתו. אך ראה פתחי חושן, הלכות ירושה, פרק ג סעיף יח, הערה לח: שחלוקת הירושה צריכה בית דין והוא נשאר בצ"ע אם זה לעיכובא גם כאשר היורשים מסכימים ביניהם. ומביא שם, בשם האבא"ה, שדין זה חל לא על חלוקת הירושה אלא על בירורי היורשים ולכן אין לרדת לנכסים אלא על פי בי"ד.