חוק החוזים (חלק כללי) – מקורות

פרק א: כריתת החוזה

1. כריתת חוזה- כיצד

חוזה[1] נכרת בדרך של הצעה וקיבול[2] ומעשה קנין[3] לפי הוראות פרק זה.

2. הצעה

פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירות-דעתו[4] של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה[5]; הפנייה יכול שתהיה לציבור[6].

3. חזרה מן ההצעה

(א) המציע רשאי לחזור בו מן ההצעה[7] כל זמן שלא נעשה מעשה קנין[8].

(ב) אף על פי שקבע המציע שהצעתו היא ללא חזרה, או שקבע מועד לקיבולה, רשאי הוא לחזור ממנה כל זמן שלא נעשה מעשה הקנין[9].

4. פקיעת ההצעה

ההצעה פוקעת:

(1) כשדחה אותה הניצע בפני המציע או בידיעתו[10] או עבר המועד לקיבולה.

(2) כשמת המציע או הניצע או כשנעשה אחד מהם פסול-דין[11], והכל לפני מעשה הקנין; כשניתן לבצע את הקיבול אף שלא בידיעת המציע לפי סעיף 6(א)[12] – אם נעשה המציע פסול דין לא פקעה ההצעה[13].

5. קיבול

הקיבול[14] יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת-דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה.

6. קיבול דרך התנהגות

(א) הקיבול יכול שיהיה בכל התנהגות[15] המוכיחה את גמירות דעתו של הניצע, אם היא נעשית בפני המציע, או אם דרך זו של קיבול משתמעת מן ההצעה; ולענין סעיפים 3(א) ו-4(2), התנהגות כאמור דינה כדין מתן הודעת קיבול.

(ב) שתיקה יכולה להיחשב כקיבול אם היא מעידה באופן מובהק על גמירות דעתו של הניצע[16].

7. חזקת קיבול

הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, ויכול המציע לְזַכּוֹת לו בקנין בלא ידיעתו[17]. אולם אם שמע על כך הניצע ומחה מיד ואמר שאינו מעוניין לזכות, בטל הקנין[18].

8. מועד הקיבול

(א) אין לקבל הצעה אלא תוך התקופה שנקבעה לכך בהצעה, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר[19].

(ב) הודעת קיבול שלא הגיעה למציע מבעוד מועד אינה תקפה, ואפילו אם מסרה הניצע תוך זמן סביר[20].

9. קיבול לאחר פקיעה

קיבול של הצעה לאחר שפקעה כמוהו כהצעה חדשה.

10. חזרה מן הקיבול

הניצע רשאי לחזור בו מן הקיבול בהודעה למציע, ובלבד שהודעת החזרה נמסרה למציע לפני מעשה הקנין[21].

11. קיבול תוך שינוי

קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה.

11א. מעשה הקנין

(א) דרכי הקנין יבוצעו כדלהלן:

(1) בחוזה של הקנאת נכס:

(א) קרקע[22]  ע"י נתינת כסף או שטר, או פעולת חזקה של הזוכה בקרקע, או בקנין סודר.

(ב) מטלטלין[23] במשיכה או הגבהה או הכנסה לכליו או לרשותו של הזוכה, או ע"י מסירת החפץ לידי הזוכה במקום שבו משיכה או הגבהה אינן אפשריות.

(2) בחוזה עבודה[24] ע"י מתן כסף או שטר[25] או סודר או משיכת כלי עבודתו של הפועל.

(3) בהתחייבות[26] ע"י קניין סודר או ע"י אמירה בפני עדים כדין או מסירת שטר.

(ב) בנוסף לקניינים המפורטים בס"ק (א)(1-3), כל דרך של קנין שהיא מקובלת ונהוגה במקרים כאלה, תחשב למעשה קנין, והיא הנקראת סיטומתא[27].

12. תום-לב במשא-ומתן

במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב[28]; וכן אסור לו לעשות מעשה או לומר דברים העלולים לגרום לצד השני לטעות בטיב המקח או בפרטיו[29].

פרק ב: ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו

13. חוזה למראית עין

(א) חוזה שנכרת למראית עין[30] בלבד – בטל[31];

(ב) אף זכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום אותו חוזה בטלה[32].

14.טעות

(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות[33] וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה, רשאי לבטל את החוזה[34], בין אם הצד השני ידע ובין אם לא ידע[35].

(ב) טעות לענין זה – בין בעובדה ובין בחוק[36] ובלבד שכבר בשעת המקח היה הדבר בטעות[37].

15. הטעיה

(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה[38]. לעניין זה, 'הטעיה'[39] – לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן[40].

(ב) לא יוכל הצד הנפגע לטעון להטעיה, גם אם נמסר לו מידע מטעה, אם על פי הנסיבות נראה שידע את העובדות לאשורן[41].

16. טעות סופר

נפלה בחוזה[42] טעות[43] סופר[44], אם הטעות מוכחת מן החוזה עצמו[45] – החוזה כשר[46] והטעות תתוקן[47]. אם הטעות אינה מוכחת מן החוזה ללא ראיה חיצונית – החוזה בטל[48].

17. כפיה

(א) המתקשר עקב כפיה[49] שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום[50], רשאי[51] לבטל את החוזה[52].  

(ב) מסר האנוס מודעה[53] קודם כריתת החוזה שחוזה זה נעשה באונס- החוזה בטל.

(ג) אזהרה בתום-לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה[54].

18. עושק

(א) מי שהתקשר עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, לא ישלם אלא את המחיר המקובל במקרים כאלה[55]. ואולם, אם הפסדיו של הצד השני גדולים יותר מהשכר המקובל, וסוכם שיפצה אותו על הפסדיו, חייב לפצותו[56].

(ב) שולם מראש המחיר המוסכם[57], או שהתחייב בקנין לשלם[58], או שמצוקת המתקשר נובעת מחשש לממונו בלבד[59], אין לבטל את החוזה.

19. ביטול חלקי

ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד[60]; אולם אם יש להניח שאחד הצדדים לא היה מתקשר בחוזה ללא החלק הבטל, רשאי הוא לבטל את החוזה כולו[61].

20. דרך הביטול

ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני, והוא בטל למפרע[62].

21. השבה לאחר ביטול

משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה[63], ואם ההשבה היתהבלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – חייב לשלם לו את שוויו של מה שקיבל, וכן את הפירות שאכל[64].

22. שמירת תרופות

אין בהוראות פרק זה כדי לגרוע מכל תרופה אחרת.

פרק ג: צורת החוזה ותכנו

23. צורת חוזה

חוזה יכול שיעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על-פי דין[65] או הסכם בין הצדדים.

24. תכנו של חוזה

(א) תכנו של חוזה יכול שיהיה בכל התחייבות ממונית אפילו מותנית[66] אשר הסכימו הצדדים; אולם אינו יכול לחייב אחד מן הצדדים לעשות מעשה[67].

(ב) חוזה אינו חל על דבר שאין בו ממש^[68] או על נכס שעדיין אינו בעולם^[69] או שעדיין אינו ברשותו של הצד המתחייב להעבירו^[70], אלא אם כן נעשה בדרך שבה מנהג המדינה להקנות שעבודים כאלה^[71].

(ג) חוזה לא יכול לחייב אדם בקנס שאינו בגובה סביר ביחס להפסדים שנגרמו[72]; ניתן לחייב בקנס כזה אם יזכיר בפירוש ששעבודו יחול מרגע ביצוע הקניין[73], או שיקנה בבית דין חשוב[74], או שיציין בשטר לשון תקנה[75], או שיעשה את הקנין באמצעי שבו מנהג המקום להקנות שעבודים מעין אלה[76].

25. פירוש של חוזה

(א) חוזה יפורש לפי לשון הדיבור המקובלת במקום בו נערך[77]; ואם לא ניתן לפרש לפי הלשון הדיבור  המקובלת[78], יפורש החוזה לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו- מתוך הנסיבות[79].

(ב) חוזה שלשונו ניתנת לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל[80].

(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים במקום בו נערך החוזה[81]. ואם נודעת להם באותו מקום שתי משמעויות- מתחייב כל צד ע"פ המשמעות המצמצמת יותר[82].

26. השלמת פרטים

פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה- לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג[83], ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.

27. חוזה על תנאי

(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי[84] (להלן: תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי[85] (להלן: תנאי מפסיק); ובלבד שינוסחו התנאים כהלכה[86].

(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי[87] או רישיון על-פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה.

(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי[88].

28. סיכול תנאי

היה חוזה מותנה בתנאי, זכאי כל צד למנוע את קיום התנאי, ובכך לפטור את עצמו מההתחייבות שהתחייב בחוזה[89] ולבטל את החוזה.

29. בטלות החוזה או ההתנאה

היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, הרי אם היה זה תנאי מתלה – מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק – מתבטלת ההתנאה. לא נקבעה לכך תקופה – אין ההתנאה מתבטלת לעולם, אלא בהסכמת הצדדים[90].

30. חוזה פסול

חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי-חוקיים, בלתי-מוסריים או סותרים את תקנת הציבור- החוזה קיים, אבל החלק הסותר את ההלכה לא יקוים[91].

31. תחולת הוראות

הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה[92].

32. חוזה של משחק, הגרלה או הימור

חוזה[93]  של משחק, הגרלה או הימור שלפיו עשוי צד לזכות בטובת הנאה והזכיה תלויה בגורל, בניחוש או במאורע מקרי יותר מאשר בהבנה או ביכולת, אינו עילה לאכיפה או לפיצויים, אא"כ הפקידו הצדדים את דמי חיובם מראש או שהמתחייב הזכיר בפירוש ששעבודו יחול מרגע ביצוע הקנין[94], או שהקנה בבית דין חשוב[95], או שציין בשטר לשון תקנה[96].

33. חוזה למתן ציונים

חוזה שלפיו ינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על-פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית-דין[97].

פרק ד: חוזה לטובת אדם שלישי

34. הקניית הזכות

חיוב שהתחייב אדם בחוזה בקנין לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן: המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב[98].

35. דחיית הזכות

זכותו של המוטב לדרוש את קיום החיוב מתבטלת למפרע[99], אם הודיע על דחיית הזכות מיד[100] כשנודע לו עליה.

36. ביטול הזכות

(א) כל עוד לא נעשה קנין לזכות המוטב[101] רשאים הצדדים לשנותה או לבטלה על ידי שינוי החוזה[102].

(ב) בחיוב שיש לקיימו עקב מותו של אדם – על-פי חוזה ביטוח, על-פי חברות בקופת קצבה או בקופת תגמולים או על-פי עילה דומה – רשאי הנושה, בהודעה לחייב או בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב, לבטל את זכותו של המוטב או להעמיד במקומו מוטב אחר, אף אחרי שנודע למוטב על זכותו[103].

37. טענות נגד המוטב

כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב[104].

38. שמירת זכותו של הנושה

זכותו של המוטב אינה גורעת מזכותו של הנושה לדרוש מן החייב את קיום החיוב לטובת המוטב[105].

 

פרק ה: קיום החוזה

39. קיום בתום-לב

בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב[106]; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.

40. קיום- בידי מי

חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב[107], זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית[108].

41. מועד הקיום

חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים מיד עם דרישה של הצד השני[109].

42. קיום מוקדם

חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהדבר לא יפגע בנושה[110].

43. דחיית קיום

(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה:

                 (1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה- עד שהוסרה המניעה[111].

                 (2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה- עד שקויים אותו חיוב[112].

(ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף-קטן (א), לא ישא החייב באחריות לנזקים שנגרמו עקב הדחיה[113], והוא אף זכאי לתשלום מהצד השני על הנזקים שנגרמו לו באופן ישיר מהדחיה[114].

44.מקום הקיום

(א) חיוב שלא הוסכם על מקום קיומו, רשאים לקיימו בכל מקום ישוב; כמו כן הנושה רשאי לתבעו בכל מקום[115].

(ב) חיוב שהוא מסירת נכס, אין הנושה רשאי לתבעו אלא במקום שבו נעשה העסק או במקום המצאו הנוכחי של הנכס; אולם החייב רשאי להביאו לנושה בכל מקום ישוב[116].

45. קיום בכל סוג שהוא

חיוב למתן נכס או שירות שלא הוסכם על סוגם או טיבם, יש לקיים במתן נכס או שירות מכל סוג וטיב שירצה החייב לתת[117].  

46. קיום בסכום ראוי

חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם[118] על שיעורו, יש לקיים בתשלום של הסכום הנמוך[119] מבין המקובלים באותו מקום לתשלום על שירות או נכס כזה בעת ביצוע החוזה[120].

47. קיום במטבע ישראלי

חיוב לשלם בארץ במטבע חוץ שתשלומו באותו מטבע אסור לפי הדין, יש לקיים בתשלום במטבע ישראלי[121], לפי שער החליפין הרשמי ביום התשלום[122].

48. קיום על תנאי

(א) חיוב אשר לקיומו העביר החייב לנושה זכות כלפי אדם שלישי, פוקע מן החייב אף אם לא קויימה הזכות[123].

(ב) חיוב אשר לקיומו התחייב החייב כלפי הנושה בחיוב אחר, אינו פוקע מן החייב אלא אם כן:

                 (1) נעשה קנין על העברת החיוב[124];

                 (2) התנו בפירוש שהפרעון לא יהיה אלא משם[125].

49. זקיפת תשלומים בחיוב אחד

סכום שניתן לסילוקו של חיוב אחד, הכולל מרכיבים שונים או שהתווספו לו עם הזמן מרכיבים שונים, דינו כדלהלן סעיף 50[126].

50. זקיפת תשלומים בחיובים אחדים

סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי הנושה לציין את החיוב שלחשבונו יזקף הסכום, ואפילו אם בעת התשלום התנה החייב שהסכום יזקף לחשבון אחר והנושה שתק[127].

51. בחירה בין חיובים חלופים

(א) בחיובים חלופים רשאי החייב[128], בהודעה לנושה תוך תקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזו– תוך זמן סביר[129] לפני המועד לקיום, לבחור את החיוב שיקיים; לא עשה זאת, ירד בית דין לנכסיו ככל חייב שאינו פורע חובו[130].

(ב) הוסכם כי זכות הבחירה תהיה בידי הנושה והוא לא השתמש בה, יפרע לו החייב באחת הדרכים[131].

52. תחליף קיום

נעשה קיומו של חיוב בלתי-אפשרי, ויש בשל כך לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי, על החייב להעביר לנושה את הזכות, או מה שקיבל על פיה, כדי שוויו של החיוב[132].

53. קיזוז

(א) חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה והגיע המועד לקיומם[133], יקוזזו זה בזה ולא יגבה אלא ההפרש; אולם בגביית נכסים שהם שונים בסוגם או בטיבם, יש זכות לכל צד לגבות מהשני ולא לקזז[134].

(ב) הוראות סעיפים 49 ו-50 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על סילוק דרך קיזוז[135].

 

פרק ו: ריבוי חייבים ונושים

54. ריבוי חייבים

שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים במידה שווה; אולם כל אחד ערב על החוב של חבירו[136].

55. חיוב יחד ולחוד

(א) שנים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא יפרע יותר מן המגיע לו[137].

(ב) בטל או בוטל חיובו של אחד החייבים, בטל גם חיובו של השני[138], זולת אם הביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו[139] של החייב האחד.

(ג) הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו- בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת- הופטר גם השני באותה מידה[140], זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת[141].

56. נטל החיוב בין החייבים

(א) שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים[142].

(ב) חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, זכאי לחזור על החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם[143].

(ג) היו יותר משני חייבים ואין אפשרות סבירה לחזור ולהיפרע מאחד מהם, ישאו בחלקו הנותרים, לפי חלקיהם[144].

(ד) בוטל חיובו של חייב אחד כאמור בסעיף 55 (ב) אין לשני זכות לחזור עליו[145]; הופטר חייב אחד כאמור בסעיף 55(ג) ואין בהפטר כדי לפטור את השני, אין בהפטר גם כדי לפגוע בזכות לחזור עליו לפי סעיף זה.

57. סייג לזכות החזרה

חייב שקיים את החיוב יותר מכפי חלקו, אינו זכאי לחזור על חייב אחר, במידה שהיה עשוי להיות מופטר כלפי הנושה מכוח טענה שהיתה ידועה לו ולא התגונן בה[146].

58. העברת בטוחות

שיעבוד או זכות אחרת שניתנו לנושה להבטחת החיוב לא יעברו לחייב שקיים את החיוב יותר מכפי חלקו, אלא אם כן העביר הנושה את זכותו לחייב הזה כדרך המחאת חיובים הרגילה[147].

59. ריבוי נושים

(א) שנים שמגיע להם חיוב אחד, אינם יכולים לדרוש את קיומו אלא אם יתבעו שניהם יחד, או שיתבע אחד מהם בידיעת חברו[148]; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, בתנאי שיעשה הדבר בידיעת הנושה השני[149].

(ב) חזקה על הנושים שהם שותפים בחיוב בחלקים שווים; קויים החיוב כלפי אחד מהם, רשאי השני לדרוש ממנו את חלקו[150].

פרק ז: שונות

60. דרך ומועד למסירת הודעה

(א) הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך המקובלת בנסיבות העניין[151].

(ב) מקום שמדובר בחוק זה על מסירת הודעה, רואים את ההודעה כנמסרה במועד שבו הגיעה לנמען או אל מענו[152].

סעיפים 61- 64 בטלים

______________________________

[1] 'חוזה' היינו כל התקשרות ממונית בין שני צדדים: במכר, בשכירות, שכירות פועלים, מתנה, שמירה ועוד.

[2] 'הצעה' ו'קיבול' הם גמירות דעת של שני צדדים על פרטי עיסקה בשעת ביצוע הקנין. כדי להגיע לגמירות דעת מנהלים הצדדים משא ומתן. לדברי הסיכום של שני הצדדים נתייחס בלשון 'הצעה' ו'קיבול'.

אין בגמירות הדעת בלבד משום כריתת חוזה כל זמן שלא נעשה מעשה, וראה הערה הבאה.

אמנם יש גישה בפוסקים הרואה בגמירות דעת של שני הצדדים את גמר הקנין אף בלא מעשה. חזון איש חו"מ סימן כב (בשם אביו): כלל גדול יהיה לך בקניינים, דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל. וראה אבני מילואים סימן ל סוף סק"ג: כבר מצינו כיוצא בזה הקנאה בלא קנין בפ' הלוקח עובר פרתו (בכורות יח, ב) ע"ש ר' טרפון סבר אקנויי קא מקני לי' בחצירו וניחא לי' דליתעבד מצוה בממונו וכתבו שם תוס' [ד"ה אקנויי] ואפי' בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשי' ע"ש וה"נ כיון דניחא ליה לקדשה דהוא מצוה גמר ומשעבד משא"כ במקח וממכר לא גמר ומשעבד נפשיה כולי האי. פני יהושע (גיטין עז ע"ב, תוס' ד"ה ותיזיל): דהכא עיקר המתנה נגמר ע"י שאמר לה לך חזק וקני, והא דבעינן קנין היינו לענין חזרה דקודם קנין יכול לחזור בו, מיהו כל כמה דלא חזר ביה נגמר הקנין משעת הדיבור ושפיר קרינן ביה ונתן, כן נראה לי ועדיין צ"ע.

[3] הצעה וקיבול לכשעצמם אינם מחייבים את הצדדים לעמוד בדיבורם. בבא מציעא מח ע"א: הנושא והנותן בדברים לא קנה. בבא בתרא ג ע"א: כי רצו מאי הוי, נהדרו בהו! אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן שקנו מידן. רמב"ם מכירה פרק א הלכה א, שו"ע סימן קפט סעיף א: המקח אינו נקנה בדברים … כיצד, בית זה אני מוכר לך, יין זה אני מוכר לך, עבד זה אני מוכר לך, ופסקו הדמים, ורצה הלוקח ואמר קניתי ורצה המוכר ואמר מכרתי, ואמרו לעדים הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום, וכאילו לא היו ביניהם דברים מעולם.

הצעה ומעשה קנין (של המציע) בלא קיבול אינם כלום, ראה ערוך השלחן סימן רמא סעיף א: וכמו דבממון, דברים בלא קנין לאו כלום הוא, כן קנין בלא דברים, שאם שמעון קנה בקנין סודר ליתן חפץ פלוני לראובן, אם לא דבר מקודם או בשעת הקנין הנני נותן חפץ פלוני לראובן אף שאומר שכוונתו היתה להקנות לו אינו מועיל. אמנם לעתים מעשה קנין לאחר הצעה יחשב גם כקיבול.

במקרים מסויימים אין צורך במעשה קנין, אולם יש צורך במרכיב נוסף, כגון הנאה, תחילת עבודה, ועוד, ויבוארו להלן.

מה הדין אם נשבע לחברו לקיים חיוב כלפי חברו? בניגוד לקנין, שבועה איננה יוצרת שעבוד על ממונו של המתחייב, אלא יוצרת חיוב אישי על הנשבע עצמו לעמוד בדיבורו. משום כך אין שבועה יכולה להקנות ולהעביר בעלות אלא יכולה רק לחייב את הנשבע לקיים את התחייבותו, ראה ריב"ש סימן שכח, וכן הוא בש"ך סימן צט סק"י.

[4] בלא גמירות דעת של שני הצדדים לא יועיל מעשה קנין. קדושין ז ע"ב: ההוא גברא דאקדיש בשיראי … רב יוסף אמר: צריכי שומא … כיון דאיתתא לא בקיאה בשומא לא סמכה דעתה. ולכן ההצעה צריכה להראות גמירות דעת כדי שהצד השני גם הוא יגמור בדעתו לקבל אותה הצעה. והיטיב לנסח זאת המנחת חנוך, מצוה שלו, וזה לשונו: וזה ג"כ מן התורה שבקנין צריך להיות דוקא סמיכות דעת שניהם, ובמקום דאחד לא סמך דעתו אינו קונה מן התורה.

[5] לענין הצעה שאינה מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה, ראה רמב"ם מכירה פרק כא הלכה ג: אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך, וכל מה שיש בתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך, או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, וכן כל היוצא בזה. אולם יש מסוימות שכן מועילות, רמב"ם פרק כא הלכה יט: האומר לחבירו בית מבתי ושור משורי אני מוכר לך, נותן לו הקטן שבהן, מת אחד מן השורים או שנפל אחד מן הבתים, מראה לו זה שמת או שנפל, שיד בעל השטר על התחתונה. מגיד משנה הלכות זכיה ומתנה פרק ג הלכה ה וטור בסימן רמא מביאים פוסקים הסוברים שאין צורך אפילו במסוימות שדרש הרמב"ם, ואפשר גם להקנות דבר שאינו מסוים כלל. ואולם, במקום שבו חוסר המסוימות מעיד על כך שככל הנראה לא היתה גמירות דעת, הפנייה שח המציע לא נחשבת להצעה, כגון במקח שלא נפסק מחירו. בשו"ע סימן ר סעיף ז. 

[6] ראה ב"ב פח ע"א במעשה בגברא דאייתי קארי. שיטה מקובצת שם בשם הר"ן: דכל שהוא עושה אותו דבר ומניחו במקום ידוע למכור על דעת כן הוא עושה, ויכול כל אחד ואחד ליקח כרצונו בלא רשותו וזכה בו, אלא אם כן מיחה בו קודם נטילה.

[7] חזרת המציע תקפה גם אם לא הגיעה לידיעתו של הניצע, שהרי בשעת הקניין אין גמירות דעת של המציע ואינו חל, ובלבד שיוכיח המציע שחזר בו לפני מעשה הקנין (ראה שו"ת הרשב"א ח"ה סי' קפו בסופו).

[8] ואפילו כבר אמר המוכר לקונה "לך חזק וקני" מסתבר שיכול המקנה לחזור מדיבורו ושוב אין הקונה יכול לקנות, דאתי דיבור ומבטל דיבור. ראה פתחי חושן קניינים פ"א הערה לג. אמנם אין ראוי לחזור לאחר הודעת הקיבול ולפני שנעשה מעשה קנין, ובמקח וממכר החוזר בו הרי הוא 'מחוסר אמנה'.

[9] ראה שו"ע סימן רו סעיף א: האומר לחבירו: כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך מעכשיו במנה, וקנה מידו על כך, ולאחר זמן מכרה לאחר במאה, קנה הראשון. ולשיטתו יכול המוכר להתחייב שהצעתו היא ללא חזרה או לקבוע מועד לקיבולה רק אם עשה מעשה קנין המועיל מעכשיו. אמנם ראה משנה למלך שם שהביא דעות ראשונים הסוברות כי מוכר יכול לחייב עצמו גם בקניין שאינו חל מעכשיו. אבל תמיד צריך קנין על עצם ההגבלה שלא יוכל לחזור.

[10] ראה שו"ת עונג יו"ט סי' קמז לעניין שליח גט המסרב תחילה – שלא בפני הבעל – לקבל עליו את השליחות, ואחר כך חוזר בו ומסכים. וראה חידושי הרי"ם למסכת קידושין נח ע"ב ד"ה האומר לחבירו צא: ומטעם זה היה נראה בעשה שליח לקדש, אף שהשליח אח"כ חזר בו בפני עדים שאינו רוצה, מ"מ אם קדש אח"כ מהני מטעם זכיה כל שלא נודע חזרתו למשלח. ונראה דהוא הדין לכאן.

במקח וממכר, לדעת קצות החושן סימן רמד סק"ב אין די בהצעה כשלעצמה כדי להוכיח גמירות דעת למעשה הקנין אלא יש צורך אף שהמקנה יתן לקונה הוראת קנין מפורשת (כגון: 'לך חזק וקני'). אבל דעת נתיבות המשפט סק"א היא שדי בכך שיש גילוי דעת ששני הצדדים מעוניינים בקניין. עיין אבן האזל שכנים פ"ב ה"י.

[11] כגון שנשתטה.

[12] היינו שהקיבול נעשה בדרך המשתמעת מן ההצעה, ובמקרה כזה אין צורך שתיעשה בפני המציע.

[13] עיין קצות החושן סימן קפח סק"ב שחוקר, במי שהיה פקח בשעה שמינה שליח וקודם שגמר השליח שליחותו נשתטה המשלח, וכתב: מי אזלינן בתר מעיקרא ובשעה שעשאו שליח פקח היה ועומד במקום המשלח, או אזלינן בתר בסוף והרי בשעת גמר השליחות נשתטה המשלח ובטלה שליחות, ומכריע שלא בטלה השליחות. וראה גם בשו"ת אחיעזר, ח"א סי' כח אות ט. ובשו"ת זית רענן יו"ד הלכה י"ז סימן ד, ד בשם פתח הבית משמע שאין לחלק בזה בין דיני שליחות לשאר דינים, וכתב: אם גירש את אשתו ואמר ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו עד אחר ל' יום ונשתטה הבעל תוך כך, גם לענין קנין אם מכר לו ביתו בשטר או בכסף ואומר לו שלא יחול הקנין עד אחר ל' יום ונשתטה בתוך כך. והכריע שהגט והקנין לא יבטלו על אף שהמקנה נשתטה. אמנם במחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה טז עוסק במי שנעשה גוסס בין מעשה הקנין לחלותו, ונוטה לומר שאינו יכול להקנות.

[14] הקיבול מגלה את דעת הניצע ביחס להצעה, ומעשה הקנין שנעשה לאחר מכן הוא קיום החוזה.

יתכנו מקרים בהם מעשה הקניין ייעשה אחר ההצעה בלא קיבול, והקיבול ייעשה על ידי מעשה הקנין עצמו. מצאנו אף מקרים בהם הקיבול עצמו יכרות את החוזה מאחר ומעשה הקנין כבר קיים. חידושי הרשב"א בבא מציעא קא ע"א: נתן מטלטלים בחצר חברו ואמר לו: לכשתרצה לקנות מטלטלין אלו הרי הם קנויים לך בכך וכך, ואמר הלה: תקנה לי חצרי, או שגילה בדעתו דניחא ליה דתקנה לו חצרו, קנה ואין חברו יכול לחזור בו.

[15] שו"ע סימן רכא סעיף א: המבקש לקנות מחבירו מקח, מוכר אומר: במאתים אני מוכר לך, והלוקח אומר: איני לוקח אלא במנה, והלך זה לביתו וזה לביתו, ואחר כך נתקבצו ומשך זה החפץ סתם, אם המוכר הוא שתבע הלוקח ונתן לו החפץ, אינו נותן אלא מנה. ואם הלוקח הוא שבא ומשך החפץ סתם, חייב ליתן מאתים. למדנו מכאן כי פעולה של אחד הצדדים (בנידון זה: תביעה מן הצד השני לבצע את המקח) מלמדת על הסכמתו לתנאים שהציע הצד השני, על אף שהדברים לא נאמרו בצורה מפורשת, והקנין שיבוא לאחר מכן יעשה על דעת כן. וראה עוד בעניינים נוספים לענין גילוי דעת שנוח לו במה שהועיל לו חברו להתחייב לשלם לו בשו"ע סימן קנז סעיף י, ובסימן קנח סעיף ו.

[16] ראה שו"ע סימן פא סעיף ז בהגה: מי שהתנה עם בחור ללמוד עם בן חבירו בפני אבי הבן, ואבי הבן שתק – שתיקה כהודאה דמיא, ואף על פי שלא דיבר האב כלום, דהוי ליה לאב לאסוקי אדעתיה ולמחות. וכתב נתיבות המשפט שם סק"ה: בכהאי גונא שעושה מעשה בשל חבירו על פי דיבורו בפניו ושתק, דהוי כריצוי. כגון באחד שאמר לחבירו: הנני לוקח חפץ שלך בסך זה והנני אני מושכו לקנותו בסך זה, ומשכו בפני חברו ושתק, הוי כהודאה וריצוי לכו"ע. אמנם בכל מקרה של שתיקה אם היא כהודאה אם לאו צריך לעיין היטב ולבדוק, וכעין מה שכתב בהגהות אשר"י בבבא מציעא פ"ג סי' ח: אם כן כל היכא שיש לתלות שתיקתו בעבור שמחשב בלבו מה לומר לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא … אלא הכל לפי מה שב"ד יכולין להבין דעתו של שותק כפי זה דנין.

[17] שו"ע סימן רמג, סעיף א: המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר כיון שהחזיק בה אחר … זכה חבירו אע"פ שלא הגיעה המתנה לידו, ואין הנותן יכול לחזור בו. ואין חוששין לסברת 'שונא מתנות יחיה', עיין קצות החושן סימן קצה סעיף ב. ולעניין אם זוכה המקבל למפרע משעת זכיה או רק משעת שמיעה, עיין פתחי חושן, קניינים, פרק טו הערה כד.

[18] רמב"ם זכיה ומתנה פרק ד, הלכות א-ב: אבל המקבל ידו על העליונה, אם רצה מקבל אם לא רצה אינו מקבל, שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו, וזכות הוא שתנתן לו מתנה אם ירצה, אבל אם לא ירצה אין נותנין מתנה לאדם בעל כרחו. אם שתק המקבל כששמע – קנה, אך אם מחה ואמר שאינו רוצה בה – בטל הקנין.

[19] תוקף ההצעה יפוג אם היתה התניה על זמן מוגבל, או שיש אומדנא שהמציע לא ימתין מעבר לזמן סביר לקבל תשובת קיבול. 'זמן סביר' לעניין זה יהיה תלוי בטיב העיסקה ובאופיה, ואינו יכול להיות מוגדר מראש.

[20] לדוגמא, בעל הבית הציע לפועל לעבוד אצלו אך הפועל נשתהה בתשובתו ולא נענה מיד להצעה, והלך בעל הבית ושכר פועל אחר, ולאחר זמן טוען הראשון שמסר על ידי שליח תוך זמן סביר הודעה לבעל הבית כי הוא מעונין בקבלת העבודה, אך משום מה השליח לא עשה שליחותו – מסתבר כי בעל הבית לא יפסיד הואיל ולא ידע על הסכמת הפועל. צריך דוגמה עם מקור הלכתי ולא סיפורים.

[21] כשאין צורך בקנין, בקיבול שצריך שיגיע לידיעת המציע יכול הניצע לחזור בו מן הקיבול כל זמן שלא הגיע לידיעת המציע, ובקיבול שאין צריך שיגיע לידיעת המציע אין הניצע יכול לחזור בו אחר מעשה הקיבול.

[22] ראה בשו"ע סימן קצ סעיף א: קרקע נקנה באחד מארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה ובקנין סודר. ראה להלן בהערה 27 שגם חוזה נחשב כיום קנין, ולכן חוזה חתום למכירת קרקע מחייב.

שכירות קרקע: ראה רמ"א סימן קצ סעיף א: וכדין המקח כך דין שכירות קרקע כל ימי השכירות. כלומר, כל מה שנמכר ע"י שטר גם שכירותו חלה ע"י שטר.

[23] שו"ע סימנים קצח – ר: וראה סימן קצז לענין דרכי הקנין של בהמות.

[24] עיין פתחי חושן שכירות פרק ז סעיף ב.

[25] לכן לחוזה עבודה יש תוקף והוא מחייב.

[26] שו"ע סימן מ: המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד, האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר: הריני חייב לך מנה, אף על פי שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים: הריני חייב לך מנה בשטר, אף על פי שלא אמר: אתם עידי, הואיל ואמר: בשטר, הרי זה כמי שאמר: הוו עלי עדים, וחייב לשלם אף על פי ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו… ועיין שם.

[27] 'קניין סיטומתא' הוא מעשה קנין הנהוג בין הסוחרים, ותיקנו חכמים שיחול על אף שאינו אחד מן הקניינים הרגילים. שו"ע סימן רא סעיף ב: וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) וכן כל כיוצא בזה. וכתבו האחרונים שקנין סיטומתא עדיף על קנין רגיל ומועיל אפילו בדבר שלא בא לעולם, ובאסמכתא, ואף בדבר שאין בו ממש ובהתחייבות (ראה מקורות לזה בתשובת ציץ אליעזר כרך טז סימן נג). וז"ל: הואיל ומנהג המדינה, וכן הוא בכל מקום, שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, אם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא.

[28] בבא מציעא דף מז עמוד ב: אמר רבי יוחנן: דבר תורה מעות קונות, ומפני מה אמרו משיכה קונה – גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה … תנן: אבל אמרו מי שפרע מדור המבול הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו … ואמר רבא: אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו. דברים ואיכא בהדייהו מעות – קאי באבל, דברים וליכא בהדייהו מעות – לא קאי באבל. כלומר אם היו רק דיבורים ביניהם אין 'מי שפרע' אך אם ניתן כסף ואחד חוזר בו יש 'מי שפרע'. וראה שו"ע סימן רד סעיף א: מי שנתן דמים ולא משך המטלטלים, אף על פי שלא נקנו לו המטלטלים כל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע. סעיף ד: כיצד מקבל מי שפרע, אוררין אותו בב"ד ואומרים: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדבורו. סעיף ז: הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום, ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, אע"פ שאינו חייב לקבל מי שפרע ה"ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו.

ראה שו"ת הרא"ש כלל נד סימן ב: עוד ילמדני, ראובן שחלק נכסיו, והניח קרקע לבתו לנדוניתה, בתנאי, שאם תמות קודם נישואין, שישאר הקרקע להקדש. וחלתה חולי מות; וכדי להפקיע הקרקע מיד הקדש, הלכו קרוביה והושיבוה במטה, בחליה, עם קרוביה, ועשו שבעה ברכות, כדי שיירשנה; ומתה מחולי זה, ולא קרב אליה; הורני אם יירשנה. ונראה דלא; אע"ג דמצינו שהבעל יורש את אשתו קודם שתכנס לחופה, כגון שמסרה האב לבעל, או לשלוחו, ומתה בדרך, התם היתה ראויה לביאה, אבל הכא, לא היתה ראויה לביאה, מידי דהוה אנכנסה לחופה ופירסה נדה. ועוד דמי להא דאמרינן בעלמא: הוא עשה שלא כהוגן וכו'. תשובה: על קרקע שנתן ראובן לבתו, נראה דאין באותה חופה כלום; חדא, כמו שכתבת, כיון שלא היתה ראויה לביאה. ועוד, דאזלינן בתר דעתא דראובן, שרצה לעשות טובה לנשמתו, ליתנו להקדש, ולא שיירשוהו יורשיו, רק שיירו כדי שתנשא בו בתו; וכ"ש שלא היה בדעתו שיבא לידי נכרי ע"י הערמה; הלכך, אומדנא דמוכח והקרקע הוא הקדש.

וראה שם כלל עח סימן א: וששאלת: ראובן שהיה חייב מלוה על פה לשמעון, ונתן כל אשר לו ללוי להפקיע חוב שמעון; נראה לי בזה דאזלינן בתר אומדנא דמוכח, וצלל במים אדירים והעלה בידו חרס. מידי דהוה אשכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ עמד, חוזר, משום אומדנא דמוכח … על אחת כמה וכמה הבא לגזול חברו בערמתו ולעבור על דברי תורה ולא לפרוע נושיו, שנבטל ערמתו וזה יגבה חובו מן המתנה. מכל הלין חזינן, שכל המכוין להערים, חכמי הגמרא עמדו כנגדו לבטל ערמתו. ונדון דבר מדבר ונלמוד דבר מדבר, כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל העתידות לבא; כל שכן הכא, שדין גמור הוא, כי אין לך אומדנא דמוכח יותר מזה.

בבא מציעא דף מט עמוד א: רבי יוסי ברבי יהודה אומר: מה תלמוד לומר הין צדק? והלא הין בכלל איפה היה? אלא לומר לך: שיהא הן שלך צדק, ולאו שלך צדק! וכן ראה רש"י: כתובות דף פו עמוד א: פריעת בע"ח מצוה – מצוה עליו לפרוע חובו ולאמת דבריו דכתיב הין צדק שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק.

וראה בבא מציעא פרק ד, משנה יב: לא יבור את הגריסין, דברי אבא שאול, וחכמים מתירין. ומודים שלא יבור מעל פי מגורה, שאינו אלא כגונב את העין. אין מפרכסין לא את האדם ולא את הבהמה ולא את הכלים.

[29] בבא מציעה פרק ד משנה יב: לא יבור את הגריסין, דברי אבא שאול, וחכמים מתירין. ומודים שלא יבור מעל פי מגורה, שאינו אלא כגונב את העין. אין מפרכסין לא את האדם ולא את הבהמה ולא את הכלים.

[30] ראה גיטין יט ע"ב שחז"ל משתמשים בשטרות שאינן תקפים: שטר אמנה ושטר פסים, ומפרש רש"י: שטר פסים – שטר פיוסים שאומר לחבירו אוהבו ומאמינו שיכתוב לו על עצמו שטר חוב כדי שיראה עשיר. שטר אמנה – שכתב ללות ולא לוה והאמינו לוה למלוה שלא יתבענו אלא אם כן ילונו ומסר לו את השטר. לשטרות אלו אין תוקף, אין הם יוצרים שיעבוד או קנין, וכתיבתם ומסירתם אינה פועלת מאומה.

[31] 'מתנת בית חורון'-  נדרים דף מח עמוד א: מתני'. המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה, והלה מותר בה. מעשה באחד בבית חורון שהיה אביו נודר הימנו הנאה, והיה משיא את בנו, ואמר לחברו: חצר וסעודה נתונים הינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. אמר: אם שלי הם הרי הם מוקדשין לשמים. א"ל: נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים? אמר לו: נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלין ושותין ומתרצין זה לזה, ויהא עון תלוי בראשו? אמרו חכמים: כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת – אינה מתנה. וראה שו"ע סימן רמא סעיף ה: יש מי שאומר שהנותן מתנה לחבירו אינו מתנה, אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות מקבל לעשות בה כל חפצו. בד"א, שנתנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו.

'שטר מברחת' – שו"ע אבן העזר סימן צ סעיף ז: האשה שכתבה כל נכסיה לאחר, בין קרוב בין רחוק, קודם שתנשא, אע"פ שאם נתאלמנה או נתגרשה תבטל המתנה … מבואר שאם אשה שעומדת להינשא כותבת שטר ובו היא נותנת כל נכסיה במתנה לאדם אחר (בדרך כלל אחד מקרוביה), ועל ידי כך היא מונעת מבעלה המיועד לזכות בנכסיה לכשתינשא לו ולאכול פירותיהם, ואף אם תמות היא בחיי בעלה לא יירש בעלה את נכסיה. חכמים אמדו את דעתה של האשה במצב זה, וקבעו כי על אף שהשטר הוא שטר מתנה גמורה מכל מקום לא עשתה זאת אלא כדי להבריח הנכסים מבעלה, ועל כן, לפחות בחלק מהמקרים, אין אותו אדם שהמתנה הוקנתה לו רשאי לתבוע לעצמו את הנכסים.

'מתנתא טמירתא' – וראה שו"ע סימן רמב סעיף ג: כל מתנה, בין של בריא בין של שכיב מרע,  צריך שתהא גלויה ומפורסמת. לא מבעיא אם אמר לעדים: תתחבאו וכתבו, אלא אפילו אמר סתם: כתבו לו, אינה כלום, אלא אם כן אמר: כתבוה בשוקא וחתמו בפרהסיא, וכיוצא בזה. לפיכך כל שטר מתנה שאין כתוב בו: ואמר לנו הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת, וכיוצא בענין זה, חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא, ולא זכה המקבל ואפילו אי קנו מיניה. אף כאן אמדו חכמים דעתו של נותן המתנה בסתר וקבעו כי ודאי לא גמר בדעתו לתת את המתנה, ועל כן ביטלו את השטר. וראה חילוק בין מתנה למכירה: ערוך השלחן סימן רמא סעיף ט: וצריך לחלק בין מכירה למתנה, דבמכירה כיון שעושה עמו מקח קצוב לא איכפת לן בההערמה, דודאי גומר בדעתו אם יסלק לו המעות למה לא ימכור לו דמ"מ היא מכירה גמורה, משא"כ במתנה כשעושה בהערמה הרי אין רצונו כלל לתת אותה בחנם ואינה מתנה כלל… ואף גם במכירה אם ההערמה ניכרת להדיא כגון שהבהמה היא בחצר הישראל אין להאכילה חמץ ע"פ היתר המכירה ודמי למעשה דנדרים ע"כ.

[32] ראה ערך ש"י חו"מ סימן עג סעיף יד: שעוסק במקרה שבו נרשם ברשומות שדה על שם הקונה למראית עין בלבד בלא שנעשה קנין כדין, אך הקונה הלך ומכר את השדה לאדם שלישי. להלכה פסק שם שהואיל והמכר הראשון לא חל ממילא לא קנה האדם השלישי, על אף שקנה את השדה בתום לב, והשדה נשארת בחזקת הבעלים הראשונים.

[33] שו"ע סימן רלג סעיף א: … אבל אם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו אפילו לא נתאנה בסכום, והמוכר אינו יכול לחזור בו אפילו הוקרו. ואם מכר לו רעות ונמצאו יפות, אפילו לא נתאנה בסכום, מוכר יכול לחזור בו והלוקח אינו יכול לחזור אפילו אם הוזלו. כלומר, חוזה שיש בו רק צד אחד שנפגע, רק הצד הנפגע רשאי לבטל את החוזה. ואם מעוניין לקיים את המקח – המקח קיים.

[34] גיטין דף יד עמוד א: א"כ, קנין בטעות הוא, וכל קנין בטעות חוזר. וכן פסק הרמב"ם מכירה פרק טו הלכה ב. וגם בסנהדרין פרק ו הלכה ה לענין חיוב שבועה בטעות ומתוך כך התפשר הבעל דין ונודע שהיה בטעות חוזר בו מהפשרה. וראה שו"ע סימן רמא סעיף ב בהגה; היתה השומא בטעות, כגון שומר חנם שפשע וחייבוהו לשלם ושמו קרקע שלו, ואחר כך נמצא שהפקדון היה ברשותו או שנאבד ומצאו, לא הוי שומא, והדרא אפילו מכרה הראשון או הורישה.

[35] רמ"א סימן רלב סעיף יח: מכר לו טבעת בחזקת זהב ואחר כך שברו הלוקח ונמצא בו בדיל – חייב להחזיר לו מעותיו, אע"ג שגם המוכר נתאנה בו. אמנם, בהלכות פועלים ישנם מקרים בהם אנו מתחשבים בשאלה האם הצדדים היו אמורים לדעת את הנתונים המדוייקים או לא. ראה שו"ע סימן שלג סעיף א: הלכו החמרים ולא מצאו תבואה; פועלים ומצאו שדה כשהיא לחה; או ששכרם להשקות השדה ומצאוהו שנתמלא מים, אם ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב ומצאה שצריכה פועלים, אין לפועלים כלום, ומה בידו לעשות; ואם לא ביקר, נותן להם שכרן כפועל בטל. משמע שבמקרה בו היה על בעל הבית לדעת את הנתונים אך פשע ולא בירר- ישלם לפועלים על טירחתם. וראה שו"ע סימן שלד סעיף א.

[36] מסכת ערכין דף ה ע"א: ת"ר המעריך פחות מבן חדש – ר"מ אומר: נותן דמיו, וחכמים אומרים: לא אמר כלום. ובגמרא העמידו דברי חכמים בטועה שסבור היה שיש ערכין לפחות מבן חודש, והרי אין לו ונמצא הקדש טעות (רש"י שם).

[37] כתובות דף צז ע"א: ת"ש: דההוא בצורתא דהוה בנהרדעא, זבנינהו כולי עלמא לאפדנייהו, לסוף אתו חיטי, אמר להו רב נחמן: דינא הוא, דהדרי אפדני למרייהו. התם נמי זביני בטעות הוו, דאיגלאי מילתא דארבא בעקולי הוה קיימא. כלומר רב נחמן בטל את מכירת הבתים שלהם שנעשתה עבור החטים, משום שהחטים כבר היו במקום אלא שהתושבים לא ראו ואם היו רואים לא היו מוכרים את בתיהם. וכך מסביר רש"י ד"ה דארבי בעקולי: שעל ידי שגדל הנהר הוצרכו הספינות ללכת עקלקלות ואילו ידעו המוכרים כן לא היו מוכרים בתיהם ומשעת מכירה הוה ליה טעות אבל היכא דמכירה לאו בטעות הואי כגון חזרו בהן מוכרי החיטין לאחר שמכרו אלו בתיהם או שבאו חיטין ממקום אחר שעדיין לא נעקרו ממקומם לא הדרי. כלומר, שהטעות היתה בעובדה שכבר היתה קיימת במציאות אלא שהם לא ידעו, אך אילו היו טועים בדבר שעתיד להתחדש לא היה המקח בטל.  

[38] הטעם שעל דעת כן לא גמר בדעתו להתחייב.

כאשר יש הצדקה לביטול המקח, רשאי המוטעה להשיב את המצב לקדמותו גם אם בזה נגרם נזק למטעה, ראה בשו"ע סימן שיט סעיף א: מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו או שהטעוהו עד שהכניס פירותיו והניחם והלך יש לבעל הבית למכור לו מאותן הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותן ומשליכין אותם לשוק, ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו ממקצת דמיהן מקום משום השב אבידה לבעלים אע"פ שלא עשה כהוגן.

[39] ראה ערוך השולחן סימן רלב סעיף לה: הלוקח מקח ונמצא בו מום ואח"כ נאבד או נגנב המקח אם הודיע להמוכר שיבא ויטול מקחו נסתלקה שמירתו של הלוקח ואינו חייב באחריותה ודוקא כשהיה לו זמן להמוכר שיבא לקבל מקחו מעת שהודיעו הלוקח אבל קודם הזמן הזה וכן כל זמן שלא הודיעו אחריות השמירה הוא על הלוקח. אמנם אם נתקלקל החפץ מחמת המום כגון שהתליע או נפסד הרי הוא ברשות מוכר אף כשלא הודיעו דמה היה מועיל בהודעתו [סמ"ע] ולכן אם היה באפשרי להצילו מהקלקול באיזה תחבולה ולא עשהו הלוקח וגם לא הודיעו להמוכר ההפסד הוא על הלוקח ונ"ל דכל אלו הדברים אינן אלא במום שהמוכר לא ידעו אבל כשידע מהמום ומכר לו במרמה הוי תמיד ברשות המוכר בין לקלקול בין לגנבה ואבדה אפילו כשלא הודיעו דלמה יהיה הלוקח שומר על דבר שהמוכר עשה שלא כהוגן.

[40] לענין מקח טעות במכר, ראה שו"ע סימן רלב סעיף ז: כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום … עד שיפרש המוכר המום שיש בממכרו וימחול הלוקח. משמע שעל המוכר מוטל לציין את המום המדוייק, ואם לא עשה כן המקח בטל.

[41] שו"ע סימן רלב סעיף ז בהגה: מכר לו כלי של עץ ואמר לו שהוא של זהב, הואיל והלוקח חזי ליה מצי אמר ליה דטוב כשל זהב אמרתי. כלומר אין כאן הטעייה משום שהיתה אפשרות למוטעה לגלות את ההטעיה לפני הקנין.

[42] בהכרח מדובר במקרה שהצדדים התקשרו בשטר קנין או בשטר המחייב ע"י סיטומתא.

[43] צריך להוכיח שנפלה בחוזה טעות סופר. ראה תומים סימן מט סק"ה. ללא הוכחה אין ביה"ד רשאי להגיה את החוזה מדעתו ולומר שודאי נפלה בו טעות סופר, אלא עליו לקבל את החוזה כלשונו. לענין זה גם הודאת הצדדים תיחשב כהוכחה.

[44] טעות סופר היינו כל טעות שנפלה בניסוח החוזה שלא במתכוון, בין כתוספת בין כהשמטה, בין טעות טכנית ובין פליטת קולמוס, וכל כיוצא בזה. ועין שו"ע סימן מב סעיף ה: היה כתוב בו למעלה דבר אחד, ולמטה דבר אחר, ואפשר לקיים שניהם, מקיימים אותם.

וראה גם טעות סופר שנקבעה כטעות קבועה בהלכה, כתובות נא ע"א: אחריות טעות סופר. כלומר, כל מוכר קרקע מתחייב לפצות את הקונה אם בעל חובו של המוכר יגבה את הקרקע ממנו, ולא יתכן שאדם קנה קרקע בלא להבטיח לעצמו פיצוי זה מן המוכר, ואפילו אם לא נכלל ענין זה בשטר המכירה הרי הוא כאילו נכתב. וראה גם כתובות קד ע"ב רש"י ד"ה אחריות: אחריות טעות סופר הוא- שטר שאין בו אחריות גובה מנכסים משועבדים שלא הלוה זה מעות אלא באחריות שיעבוד נכסיו והסופר טעה הכא נמי ב"ד צוו לסופר לכתוב אדרכתא הוגנת והוא טעה דלא כתב אישתמודענא והכל יודעים שלא נכתבה אלא על נכסי המת. אולם, התשב"ץ חלק ד (חוט המשולש) טור ב סימן כ כתב שאין ללמוד מכאן למקרים אחרים שבהם מסתבר לביה"ד שבתנאים האמורים בשטר לא הסכים להשתעבד.

ועיין שו"ת הרמ"א מז-מח בעניין שכיב מרע שכתב בצוואה שנותן במתנת בריא, דעת הב"י שם להכשיר את השטר מטעם טעות סופר, שטעה השכיב מרע וסבר שנוסח זה עדיף, והרמ"א חולק וסובר שהביטוי נכתב בכוונה תחילה, אלא שטעו בדין, ואי אפשר להתעלם ממנו ולומר שהוא טעות סופר. ועיין מעין זה בתשב"ץ דלעיל בענין מי שכתב שמשעבד מטלטלי ואגבן מקרקעי במקום לומר מקרקעי ואגבן מטלטלי, וכתב שאין אומרים בזה טעות סופר.

[45] 'טעות מוכחת' היינו טעות שניתן להוכיחה מתוך הנתונים אשר במסמך עצמו או בעזרת עובדות הידועות לכל, בלא להיעזר בעדויות או ראיות חיצוניות. ראה שו"ע סימן מג סעיף ה: אם כתב ברביעי לשבת, כב לתשרי, ונמצא שאינו מכוון, שרביעי בשבת של תשרי של אותה שנה היה ביום ארבע ועשרים, אפילו הכי כשר. אולם ראה גם סעיף ט: שטר מתנה שהיה לו לכתוב בשנת נח, וכתב בשנת נז, ומוכיח מתוכו שהוא טעות סופר, שכתוב בו: ותנו לפלוני חתני, ובזמן נז עדיין לא היה חתנו, וחתום בשטר גברא רבא בתורה ובחסידות, אין כל זה מציל מלפסול השטר. וכותב הסמ"ע סימן מג ס"ק יד: ולא דמי למ"ש המחבר בסעיף ה דאם כתוב ברביעי בשבת כב לתשרי כו' דכשר, דשאני התם דהטעות ניכר מתוכו, דכיון דכתב בו ברביעי בשבת ואותו רביעי היה כד יום לחודש, איצטרכינן למיתלי דטעו בעיבורא דירחא כו' וכמו שכתבתי סק"ח, משא"כ טעות זה דאינו ניכר מתוכו כ"כ, דאין הכל יודעין שלא היה חתנו, גם אין בודקין אחר זה. וראה שו"ת עין יצחק חלק ב- אבן העזר סימן יט: הרי דחזינן במה דנכתב שמעון ורחל אשתו לוו מעות ובאמת נקראת אשת שמעון בשם לאה עכ"ז מוציאין ממון ע"י שטר זה מן אשת שמעון דשמה לאה ויש לו דין שטר כשר גם לגבות ממשעבדי אף להסוברים דבעינן מוכח מתוכו גם גבי שטרי שעבוד. דכיון דנכתב שם בעלה שמעון כפי האמת ע"כ ממילא תלינן הטעות במה שנכתב בשם אשתו בשם רחל כיון דידוע לכל כי שם אשת שמעון נקראת לאה ע"כ ממילא נתברר לנו כי היה הטעות בשם אשתו שכתבו רחל במקום שהיה להם לכתוב לאה ולא חיישינן להסתפק דשמא שם רחל נכתב באמת ויש לה בעל בשם שמעון משום דכיון דשם שמעון נכתב באמת כשם שמעון שלפנינו ע"כ ממילא תלינן הטעות בשם אשתו שהיה להם לכתוב לאה וכתבו בטעות שם רחל ומקרי שפיר מוכח מתוכו כיון דמוכח הטעות מתוך השטר.

[46] רמ"א סימן מט סעיף ב: וכן בשאר טעות סופר דמוכח שטעה השטר כשר ואמרינן דטעה, כמו שאמרינן אחריות טעות סופר.

[47] ראה שו"ע סימן מט סעיף ו: מי שהוחזק שם כינויו בעיר, וכתבו עליו שטר, ואחר כך נודע שהיה לו כינוי אחר, או שטעו בשם הלוה או המלוה וכתבו: ראובן במקום שמעון, או שטעו בסכום המעות, יכתבו שטר אחר והוא הדין בשאר טעות, ולא אמרינן כבר עשו עדים שליחותם. (הגה- וי"א דאפילו כתבו שטר כשר, לא שייך בשטרות לומר עשו שליחותן כל זמן שלא נכתב בו קנין ומחוסר עדיין נתינה לבעליו). (הגה- וי"א דאין שייך בשטרות כלל לומר כבר עשו עדים שליחותן), ויש מי שאומר שאפילו אם לא כתבו אחר, אם יתברר הדבר שהוא טעות סופר, כשר.

[48] שו"ע סימן פד סעיף ד: טען המלוה לא נתפרעתי כלום אבל אין החוב אלא חמש מאות והעדים טעו וכתבו אלף זוז, הרי מודה שהעדים העידו שקר ונשבע הלווה היסת ונפטר. אלמלא הודאת המלוה אי אפשר היה לפסול את השטר, אך ברגע שהודה שנפלה טעות סופר בשטר וטעות זו אינה מוכחת מן החוזה ללא ראיה חיצונית שוב אינו יכול לגבות בו.

[49] ערוך השולחן סימן רה סעיף א: דבר ידוע ומוסכם שכל פעולה שאדם עושה באונס אין עשייתו כלום והרי גם עבירה כשעשה באונס אינו נענש על זה כדכתיב [דברים כב, כז] ולנערה לא תעשה דבר באונס רחמנא פטריה וכ"ש בדבר הרשות.

[50] שו"ע סימן רה סעיף ז: אחד האונס את חבירו בשהכהו או תלאו עד שמכר, או שהפחידו בדבר שאפשר לו לעשות, בין בידי עובד כוכבים בין בידי ישראל, הרי זה אונס. רמ"א: בין אונס הגוף בין אונס ממון, מיהו יש חולקין וסבירא להו דאם הפחידו לאו כלום הוא, דעביד אנס דגזים ולא עביד.

[51] אבל הוא לא יהיה רשאי אם למרות האיום קבל על עצמו והתקשר. ואין צורך שיאמר בפירוש "רוצה אני", אלא די בכך שמתוך מעשיו ניכר שהוא קבל על עצמו את ההתקשרות. ראה בית יוסף סימן רה: ומשמע בהכונס בסוף (ב"ק סב.) דכי אמרינן תליוה וזבין זביניה זביני היינו דוקא כשאמר רוצה אני הא אם לא אמר רוצה אני אע"ג דיהיב דמי זביניה לאו זביני, ואפשר דלא בעינן שיאמר בפירוש רוצה אני אלא כל ששתק וקיבל דמים אומר רוצה אני קרינן ביה. וכן פירש הב"ח.

[52] ישנם סוגים שונים של התקשרות שבהם דיני אונס משתנים.

מכירה: בבא בתרא דף מז עמוד ב: אמר רב הונא: תליוהו וזבין- זביניה זביני; מ"ט? … אלא סברא הוא, אגב אונסיה גמר ומקנה. ומפרש רשב"ם במקום: אלא- רב הונא מסברא דידיה קאמר דמתוך יסורים גמר בלבו ומקני הואיל ואיכא תרתי יסורים ומתן מעות דלא מפסיד מידי. וראה שו"ע סימן רה כל פרטי מכירה באונס.

ערב: בית יוסף חושן משפט סימן קכט: כתב רבינו ירוחם (סוף נ"ה) בשם הרמב"ן צריך שיהיה מדעת הערב ולא בשום אונס, ופשוט הוא:

קניה: שו"ע סימן רה סעיף יב: רמ"א – וכל זה מיירי באנסוהו למכור, דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקני; אבל אנסוהו לקנות, אינו קנין. נחלקו האחרונים בדברי רמ"א אלו. ראה חלקת מחוקק אבן העזר סימן מב סק"א: אני תמה מ"ש הרב בהג"ה בח"מ סי' ר"ה סוף הסי' אבל אנסוהו לקנות אינו קנין. והוא מדברי בעל העיטור והדברי' תמוהים. דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה. וראה נתיבות המשפט סימן רה סק"ח וקצות החושן סימן ט סק"א שמשמע מלשונם שמסכימים לדעת הרמ"א.

מתנה: שו"ע סימן רמב סעיף א: הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה, ואפילו קיבל עליו אחריות נכסים בשטר, ואפילו אם אינו מוסר מודעא, אי ידעינן באונס אינה מתנה. לפיכך המוסר מודעא על המתנה, כתבינן ליה אף על גב דלא ידעינן באונסיה, שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה.

פשרה ומחילה: שו"ע סימן רה סעיף ג: פשרה, דינה כמכר; ומחילה, דינה כמתנה. מתנה שכתוב בה אחריות נכסים, דינה כמכר.

וראה סמ"ע סימן רה סק"ט: דכל פשרה היא באה על ידי טענת התובע שאומר שחייב לו כך וכך והנתבע טוען שאינו חייב לו כלום, נמצא שהפשרה שנעשית ביניהן שכל אחד מוותר מטענותיו, זה מוחל קצת וזה נותן קצת, ה"ל כעין מכירה שזה נותן לו המקח וזה נותן לו הדמים בעד המקח. וראה גם בשער משפט סימן רה סק"ד שהוכיח מכך שפשרה דינה כמכר, שכל מה שמקבל אדם תמורת דבר אחר אגב אונסא גמר ומקנה. 

[53] האנוס זקוק למודעה והיא תועיל במקרים שהתקשרות שנעשית באונס- קיימת. ראה שו"ע סימן רה סעיף א: לפיכך אם מסר מודעא קודם שימכור, ואמר לשני עדים: דעו שזה שאני מוכר חפץ פלוני או שדה פלוני לפלוני מפני אונס, הרי המכר בטל, ואפילו החזיק כמה שנים מוציאים אותה מידו ומחזיר הדמים. וצריכים העדים לידע שהוא מוכר מפני האונס ושהוא אנוס ודאי, לא שיסמכו על פיו. וכל מודעא שאין כתוב בה, אנו העדים ידענו שפלוני זה אנוס היה, אינה מודעא. סעיף ב: במה דברים אמורים, במכר, אבל במתנה או מחילה אין צריכין להכיר אונסו. וראה לענין מתנה: שו"ע סימן רמב סעיף א: הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה, ואפילו קיבל עליו אחריות נכסים בשטר, ואפילו אם אינו מוסר מודעא, אי ידעינן באונס אינה מתנה. לפיכך המוסר מודעא על המתנה, כתבינן ליה אף על גב דלא ידעינן באונסיה, שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה.

וראה נתיבות המשפט ביאורים סימן רה סק"ח: אמנם זה דוקא כשאנסו בפירוש ליתן לו מתנה זו, אבל אם אנסו סתם והוא נתן לו מתנה זו להיפטר מהאונס, תלוי בשני תירוצים שתירץ הב"י [סעיף י"ב] בשם (הרשב"ם) [הרשב"א, גיטין נ"ה ע"ב ד"ה מתני'] על הך דסיקריקון בגיטין [נ"ה ע"ב], דבהרוגי מלחמה המקח קיים אף שלא קיבל דמים, דקשה דהא תלוהו ויהיב הוא. ותירץ ב' תירוצים. א', דשם לא היה האונס על המתנה רק הוא נתן מתנה בעצמו להיפטר מהאונס, ובזה הוי מתנה. תירוץ ב', הואיל והפקירם המלך להריגה ואינן מקוים לשוב לנחלתם עוד, ע"ש. ובמהרח"ש [תורת חיים] בקונטרס מודעא ואונס [דף כ"ב ע"ד] מסיק כתירוץ הראשון, ולכך באנסוהו ונתן מעצמו מתנה להיפטר מהאונס הוי מתנה, אבל כשמסר מודעא המתנה בטילה, ע"ש. וכן הדין במכירה כשאנסו סתם וידוע כשימכור לו יפטרנו מהאונס, נתבטל המכר כשמסר מודעא. וזה דוקא במתנה שהגיעה לידו, אמרינן גמר והקנה, אבל אם נתן שט"ח על עצמו במתנה כדי להיפטר מאונס שאנסו סתם, פטור, דלא שייך בזה גמר והקנה כיון שעדין לא נתן לו המעות, ועיין במהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס [דף כ"ג ע"א].

[54] שו"ת מהר"י בן לב חלק א סימן צח: ואל הטענה השנית שטוען שמעון שמחמת האיומים והגזומים עשה מה שעשה והיה אנוס באותה הפשרה ומחמת האונס נתרצה ונתן המעות לראובן גם בזה איני רואה בדברי שמעון ממש ודבריו בטלים ומילי דכדי נינהו שנראה מתוך דברי השואל שבקש ראובן משמעון שישב עמו בדיני ישראל או יתפשר ואם לאו שיביאהו בערכאות שלהם או ימסרהו ביד הבאשה וכל כי האי גוונא לא מקרי גזום ואיום כיון דרשות נתונה לו לשבת בדיני ישראל וכל שכן דהדין היה עם ראובן להביא לשמעון בערכאות שלהם אם לא היה רוצה לדון עמו בדין תורה וכדאמרינן בפרק החובל [צב:] אמר ליה רבא לרבה בר מרי מנא הא מילתא דאמרי אינשי קרית חברך ולא ענך רמי גודא רבא שדי ביה וכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו וזה לשונו: מכאן פסק רב פלטוי ז"ל ראובן שיש לו תביעה עם חבירו ומסרב לבא עמו לדין שרשאי להביאו בערכאות שלהם כדי להוציא את שלו מתחת ידו עד כאן לשונו: וראה גם בהמהרי"ק סימן קפה. גם מלשון מהרי"ל דיסקין (פסקים קמא) אפשר ללמוד שאיום לעשות דבר שרשאי לעשותו ע"פ דין תורה אינו אנס.

[55] שו"ע יו"ד סימן שלו סעיף ג: מי שיש לו סמנים, וחבירו חולה וצריך להם, אסור לו להעלות בדמיהם יותר מן הראוי, ולא עוד, אלא אפילו פסקו לו בדמיהם הרבה, מפני צורך השעה שלא מצאו סמנין אלא בידו, אין לו אלא דמיהן. וראה גם שו"ע סימן רסד סעיף ז: וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, ואמר לו: העבירני ואני נותן לך דינר, והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו;   

[56] שו"ע סימן רסד סעיף ז: ואם היה צייד, ואמר ליה: בטל מצודתך והעבירני, נותן לו כל מה שהתנה עמו, וכן כל כיוצא בזה. הסיפא של ההלכה מחדשת שמשלם יותר מהמקובל משום שהתנה לתת לו את הפסדיו.

[57] שו"ע סימן רסד סעיף ח: במה דברים אמורים, בשלא נתן לו, אבל אם נתן לו בכל אלו הדברים אינו יכול להוציאה מידו. וכתב הגר"א סימן רסד ס"ק יח שהטעם שהוא פטור אם לא שלם משום טענת 'השטאה' וזה לא שייך כששלם מראש, או אם נשבע לשלם לפי דברי קצות החשן סק"ד.

[58] ראה נתיבות המשפט חידושים סימן רסד סק"ח: הואיל ולא התנה. אבל אם התנה, נהי דאין צריך ליתן לו כל הוצאותיו, מ"מ צריך ליתן לו כפי מה שנהנה. [ביאורים סק"ד].

[59] ראה פתחי חושן שכירות, פרק ח סעיף כה הערה נה.

[60] שו"ע סימן נא סעיף ו בהגה: אם היו כתובים בשטר ב' או ג' דברים ונתבטל השטר לדבר אחד- השאר לא נתבטל. ומקורו משו"ת מהר"ם פדוואה סי' מד. הוכחה לדין זה מביא מהר"ם פדוואה מדין שטר שיש בו ריבית, שעל אף שפסול מלגבות את הריבית מפני איסור תורה שבו מכל מקום מעיקר הדין לא נפסל השטר מלגבות בו את הקרן אפילו ממשועבדים, אלא חכמים הם שקנסו שלא יגבה בו.

עשה קנין אחד למספר פריטים והקנין לא מתאים לכולם, ראה שו"ע סימן רג סעיף י בהגה: החליף מעות ומטלטלים, או מעות וקרקע ביחד, י"א הואיל וחליפין אינן קונין במעות נתבטל כל הקנין, וי"א דכל הקנין קיים. וי"א דקיים אצל הקרקע והמטלטלים ובטל אצל המעות. דעת רוב הפוסקים כדעה השלישית, ראה פתחי חושן קניינים פרק א סעיף כג: המקנה בקנין אחד דבר שחל בו הקנין עם דבר שלא חל בו הקנין נראה דעת רוב הפוסקים שקנה אותו חלק שחל בו הקנין  וכן המקנה דבר לאדם ולבהמה קונה האדם מחצה.  

וראה גם שו"ע סימן קצב סעיף יב: המוכר לחבירו עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחד מהם, קנה כולם, ואפי' היתה אחד מהם הר גבוה והשנית מצולה, שהרי אין תשמיש של זו כתשמיש של זו. בד"א, שנתן דמי כולם; אבל אם לא נתן דמי כולם, לא קנה אלא כנגד מעותיו.

וראה גם סימן רג סעיף ב: החליף חמור בפרה וטלה, ומשך את הפרה ולא משך את הטלה, לא קנה, מפני שאין כאן משיכה גמורה. וי"א דדוקא בכהאי גונא, משום שאין החמור ראוי ליחלק; אבל אם אמר: פרה וטלה בכור חטים, ומשך הפרה ולא משך הטלה, קנה בחטים כנגד דמי הפרה.

אמנם אם נכללו הדברים בדיבור אחד נראה שלא יחול הקנין כלל, ראה ביאור הגר"א סימן רג ס"ק מב.

[61] שו"ע סימן קפב סעיף ח: האומר לשלוחו: מכור משדי בית סאה, והלך ומכר בית סאתים, הרי זה מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד. ומיהו הלוקח יכול לחזור ולומר: איני רוצה לקנות אלא סאתים ביחד. ונראה שהטעם לדין הזה הוא שבקונה שדה גדול מסתבר טעמו של הקונה שאינו רוצה לקנות שדה בכמה מקומות, אבל מי שממילא קונה שדות רבים בכמה מקומות, גם אם בטל אחד מהם אין השאר בטלים.

וראה גם ט"ז סימן רטז סק"ה: כל היכי דמכר אחד לחבירו בפעם אחת ב' דברים בסך מה, ונמצא שאחד מהם אינו ברשותו, ודאי הסברא נותנת דמכירת השני בטלה, דזה יוכל לומר כיון שכללתי אותם בסך אחד היתה המכירה אחת וגם שוה בעיני הרבה ולא אקח אחד מהם כפי שומת האנשים. אמנם אם המוכר יכול להשלים את המקח החסר רשאי להשלים והמקח קיים. אם אין המוכר יכול להשלים רשאי הלוקח לבטל את המקח, ב"י חו"מ רל"ב א; נתיבות המשפט קפב ח.

בשו"ת שבות יעקב ח"ג סימן קסט פסק שהקונה כמה בגדים ונמצא מום באחד מהם, יכולים הצדדים לחזור בהם מכל העסקה, ולומר שלא עשו את העסקה אלא על דעת כל הכמות. כמדומה שגם הוא עסק במקרה שבו יש טעם הגון למה מלכתחילה לא היה עושה הקונה את העסקה אלא ע"מ שתכלול את כל הכמות, ולכן הכל בטל.

וראה גם ערוך השלחן סימן רלב סעיף ט: אם קנה הרבה בהמות או מטלטלין ונמצא מום באחד מהם, אם המה דברים נפרדים שא"צ זה לזה וגם הלוקח א"צ לכולם דוקא, או אפילו צריך לכולם ויש בקל לקנות אחר כזה שנמצא המום בו- כל המקח קיים, לבד אותו שנמצא בו המום. וגם המוכר אינו יכול לומר או תבטל כל המקח או תקיימו כולו, אא"כ מראה טעם נכון בב"ד שאינו יכול לבטל מקצת ולקיים מקצת.

במקרה שבו אחד הצדדים לא ידע שהקנין לא יחול על כל הכמות, יוכל לטעון 'במקח שלם אני רוצה' ויבטל המקח, אם יש יסוד להניח שלא היה נכנס לעסק מלכתחילה אילו ידע שרק חלק ממנו יתקיים. אמנם כאשר נקבעה תמורה בפני עצמה לכל חלק במקח או שנעשה קנין בפני עצמו על כל חלק במקח- אם נתבטלה מכירת אחד מהם לא תיבטל מכירת היתר (נתיבות המשפט סימן קפב סק"ח, עיי"ש).

מהרי"ט חו"מ נב ד"ה ואחר שנתבררו אומר שהחלק הבטל מבטל גם את שאר החוזה באחד משני תנאים, או שיש למקנה קפידא שתהיה כל הקנאתו קיימת, או שהחלק הבטל מלמד על החלק האחר שהמקנה לא התכוון להקנות אלא לשטות בחברו. כך או כך, צריך הדבר להיות מוכח מתוכו, שאל"כ שאר החוזה קיים.

וכתב הב"ח סימן רלב סעיף ד שבכל מקח שנתגלה בו מום או שצריך המוכר להשלים יוכל הקונה לטעון שהיה צריך את החפץ לשעה קצרה, ולא לקחו על דעת שימתין עד שיתקנו המוכר, ואפילו במום עובר. ועיין חוק המכר לישראל (הוצאת המכון לחקיקה הלכתית)סעיף 11(1) לגבי מוכר שלא סיפק את כל הכמות.

וראה מהרי"ק סימן קנה במקרה בו אדם קיבל על עצמו שמירת חפצים, ולא ידע שחפצים אלה חייבים במכס: לא מיבעיא שנפטר שמעון מכל ההוצאות והגלגולים שנתגלגלו מחמת חיוב המכס בדיניהם, דודאי שמעון לא הכניס עצמו בחיוב שמירה ואחריות גדולה כזו … אלא אפילו מהוצאות שנתגלגלו שלא מחמת חיוב המכס נפטר שמעון, כיון שבטעות הייתה קבלת השמירה על שמעון כדפירישית. דין זה פסק הרמ"א סימן רצא סעיף ד. אמנם מחנה אפרים שומרים סימן יג חולק על המהרי"ק וסובר שגם טעות בקבלת השמירה אינה פוטרת את הנפקד מדיני שמירה. ראיה לדבריו ניתן להביא מב"ק סב ע"א: הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא … פשעה בו (לא שמרתו כדרך השומרים ואבד) משלמת של כסף, דאמרה ליה נטירותא דכספא קבילי עלי נטירותא דדהבא לא קבילי עלי. משמע שעל אף שהיתה סבורה שהוא של זהב מכל מקום אנו אומרים שקיבלה על עצמה אחריות כסף.

אפשר להסביר שמהרי"ק עוסק במקרה בו ברור לנו כי אילו ידע השומר כל הפרטים לא היה מקבל על עצמו את השמירה כלל (וכן משמע בערך ש"י קפו, ח), אולם במקרה בו מסתבר שמכל מקום היה מקבל על עצמו את השמירה נראה שהמהרי"ק מודה שאינו נפטר מדיני שמירה.

[62] שו"ע סימן רלב סעיף ג: המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר. ורואים מלשון השו"ע שאף למפרע המקח בטל.

כל פרטי הדינים על זמן ההודעה על הביטול, ומה שנוגע למום או להונאה וכדומה מבוארים בחוק המכר לישראל (הוצאת המכון לחקיקה הלכתית) סעיפים 11, 14, 15 והלאה.

[63] ראה שו"ע סימן רלב סעיף ד: אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר, מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו: הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר: בחפץ שלם אני רוצה. וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר לומר: או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי. וכן פסק פתחי חושן גניבה ואונאה פרק יג סעיף ב: אם רוצה הלוקח לבטל המקח אין המוכר יכול לומר שישלים פחת המקח ויקיים המקח אלא מחזיר לו החפץ וזה מחזיר לו הדמים.

[64] שו"ע סימן רלב סעיף יד: קנה סדין וקרעו לעשות חלוק, ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה, מחזיר לו הקרעים. תפרו ואחר כך נודע המום, אם השביח נוטל שבח התפירה מהמוכר, וכן כל כיוצא בזה. ובסעיף טו: המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר. ומוסיף ערוך השלחן סימן רלב ס"ק כג שגם כאשר מחזיר פירות שאכל, מנכה מהם את הוצאותיו ודמי טרחו.

[65] יש תקנות ומנהגים שאין הקניין נגמר על פיהם אלא בתנאים מיוחדים, ראה שולחן ערוך סימן קצח סעיף א: דבר תורה מעות קונות; אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלים אלא בהגבהה או במשיכה, דבר שאין דרכו להגביה. וראה גם בסימן קצ סעיף ז: בד"א שקנה בכסף לבדו, במקום שאין דרך לכתוב שטר; אבל במקום שדרכן לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר.

[66] כל תנאי שבממון קיים. ראה בשו"ע סימן רז כללים להמנע מאסמכתא שעלולים להיות בתנאים: צריך שההתחייבות הכספית תהיה בגובה סביר ביחס להפסדים שיגרמו כתוצאה מאי קיום התנאי, או שהזכיר בפירוש ששעבודו יחול מרגע ביצוע הקנין, או שהקנה בבית דין חשוב, או שציין בשטר לשון תקנה, או שעשה את הקנין באמצעי שבו מנהג המקום להקנות שעבודים מעין אלה. וזה לשון השו"ע סימן רז סעיף טז: כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים, ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו; ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם, וכן אנו נוהגים.

[67] אפילו בהסכמה ועשו קנין, והוא הנקרא 'קנין דברים'. בבא בתרא ג ע"א. וראה שו"ע סימן רג סעיף א: וכן דבר שאין בו ממש אין קנין מועיל בו, כגון שקנו ממנו שילך עם פלוני למקום פלוני, או שיחלקו חצר שביניהם. וכיוצא באלו, שהם קנין דברים ואין לו על מה לחול. וכן שו"ע סימן רמה סעיף א: אבל אם כתב בשטר: אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל. הגה: ואפילו קנו מידו, קנין דברים.

בלשון 'אתן' (כגון שאמר 'אתן את שדי לפלוני' וקנו מידו על כך) נחלקו הראשונים, וראה שו"ע סימן רמה סעיף ב: ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן.

[68] ראה שו"ע סימן רט.

[69] ראה שו"ע סימן רט סעיף ד.

[70] קנין אינו חל על דבר שאינו ברשות המקנה, ראה שו"ע סימן ריא סעיף א: דבר שאינו ברשותו של מקנה, אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם. כיצד, מה שאירש מאבא מכור לך, מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך, שדה זו לכשאקחנה קנויה לך, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה..

[71] שאז חל הקניין מדין סיטומתא. קנין 'סיטומתא' הוא מעשה קנין הנהוג בין הסוחרים, ותיקנו חכמים שיחול על אף שאינו אחד מן הקניינים הרגילים. ראה שו"ע סימן רא סעיף ב: וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) וכן כל כיוצא בזה. וכתבו האחרונים שקניין סיטומתא עדיף על קניין רגיל ומועיל אפילו בדבר שלא בא לעולם, ובאסמכתא, ואף בדבר שאין בו ממש ובהתחייבות. (וראה פתחי תשובה סימן רא ס"ק ב, שהביא דין זה, והביא שיש חולקים בכך). ראה ציץ אליעזר חלק טז סימן נג: הואיל ומנהג המדינה, וכן הוא בכל מקום, שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, אם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא.

[72] המחייב את עצמו בקנס בלתי סביר, אין שעבודו חל מפני שהוא בגדר אסמכתא, שטעמה ודיניה התבארו בשו"ע סימן רז סעיף יג, וראה שם רמ"א. במקור הדין וטעמו עיין שם בב"י.

[73] שו"ע חו"מ סימן רז יד.

[74] שו"ע חו"מ סימן רז טו.

[75] כגון שכותב 'כתקנת חכמי ספרד' או 'בענין שאין בו אסמכתא'.

[76] חתם סופר חו"מ סו סוף אות ב: ומ"ש מעלתו דליקני מטעם סיטומתא כמ"ש תוס' ב"מ ס"ו ע"א ד"ה ומניומא וכו' דקנס שעושי' בשידוכי' מהני כיון שנוהגי' העולם ה"ל כסיטומתא וה"נ דכוותי' בודאי כן הוא דבאסמכתא מהני מנהג העולם…

[77] ראה שו"ע סימן רכ סעיף טו: אין דברים אלו אמורים אלא במקום שאין מנהג ידוע, אבל במקום שיש מנהג ידוע הכל הולך אחר המנהג. וכ"כ גם בסימן רטו סעיף ח: אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג. וכן בסימן ריח סעיף יט: כל אלו הדברים במקום שאין שם מנהג, אבל במקום שיש מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום. כלומר: מנהג המקום הוא הקובע לגבי כל פרט שלא התפרש. ומוסיף קצות החושן סימן שלא סק"ב ומבאר שכל פרט שלא התפרש יתקיים כמנהג. וגם אם שינו הצדדים ממנהג המקום בפרטים מסוימים, אין בכך כדי להוכיח שגם בפרטים אחרים הם נוהגים שלא כמנהג. ומעיר נתיבות המשפט סימן שלב סק"א שבכל מקום שבו הצדדים מודים שהם לא נהגו כמנהג, יתבררו הדברים מתוך הנסיבות.

[78] בב"ב ע"ז ע"ב נחלקו ר' יהודה וחכמים האם הדמים (הכסף) מהווים ראיה, והלכה כחכמים שאין הדמים ראיה. אולם כותב הרמ"א סימן רכ סעיף ח: ודווקא במקום שקורין לבקר בקר ולצמד צמד, אבל אם רוב בני אדם קורין לצמד בקר, אז אמרינן הדמים מודיעים. וכן בשו"ע סימן שיב סעיף א: ואם הקדים לו השכר, אפילו לזמן מרובה, אינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו. הגה: ואפילו לא קצב לו זמן, אפילו הכי מסתמא שכרו נגד מעותיו. ומבאר קצות החושן סימן שיב סעיף א:  סק"ב, שבכל מקום שבו לשון המקום היא ברורה ושגורה בפי כל, והמינוח שהשתמשו בו הצדדים בשעת כריתת החוזה איננו רגיל לשמש אלא במשמעות אחת, הרי המשמעות הזאת קובעת, גם אם הנסיבות או הדמים מלמדים אחרת. אבל בכל מקום שבו נודעת למלה האמורה משמעות נוספת, וישנם אנשים שבאמרם מלה זו מתכוונים למשמעות אחרת (בתנאי שאינם מיעוט- רמב"ם מכירה פרק כז  הלכה ב, רמ"א סימן רכ סעיף ח), אפשר להביא ראיה מתוך הנסיבות כגון מסכום דמי המכירה או השכירות, או ממנהגם של הצדדים.

[79] שו"ע סימן רלב סעיף כג: המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה, כגון שהוא אדם שהוא קונה לזה ולזה, וגם אין הוכחה בדמים, כגון שנתייקר הבשר כדמי שור לחרישה, אינו מקח טעות. שיכול לומר: לשחיטה מכרתיו, אע"פ שהרוב קונים לחרישה. ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר. אבל אם עדיין המעות ביד הלוקח, לא מבעיא אם רובם קונים לחרישה, אלא אפילו כי הדדי נינהו, המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם הלוקח אינו רגיל לקנות אלא לחרישה, והמוכר מכירו, הרי זה מקח טעות. ואם אינו רגיל לקנות אלא לשחיטה, מסתמא לשחיטה קנאו. ואם הוא רגיל לקנות לשחיטה ולחרישה, אם יש הוכחה בדמים, אם נתן דמי שור לחרישה אומרים לחרישה קנאו והוי מקח טעות; ואם נתן דמי שור לשחיטה, אומרים לשחיטה קנאו. מכאן אנו למדים שאם אפשר להוכיח מתוך הרגלי הצדדים יוכיחו, ואם אי אפשר להוכיח מתוך הרגלי הצדדים, יוכיחו מתוך הדמים.

[80] ראה רמ"א סימן קצה סעיף ה: בסתם אמרינן שכונתו מעכשו ובאופן המועיל, דודאי בכדי לא הוי עביד. וראה גם רמ"א סימן ריב סעיף א: ושטר שכתוב בו שראובן נתן לדור בביתו וקנו ממנו ע"ז, יש לפרש השטר שקנה ממנו בענין המועיל והקנה לו הגוף לדור בו. וכל שכן אם החזירו הקנין למטה בשטר, דודאי ליפוי כח כתבו וקנה ממנו בענין המועיל. אבל אם לא כתוב בשטר רק: וקנו ממנו שנותן לו לדור בביתו, אינו כלום, דאז עיקר הקנין קאי על הדירה ואין בדירה ממש. שטר שלא היה כתוב בו קנין פירות כראוי, רק כתוב בו שנתן לו כח ליקח הפירות כתקון חכמים, הרי הודה שהקנה לו כתיקון חכמים ויש לפרש שנתן לו באופן המועיל. שטר שכתוב בו שנתן לחברו לדור בו וקנה ממנו על זה יש לפרש שקנה ממנו בענין המועיל. וכן כתבו האחרונים, דברי מלכיאל חלק ד סימן קמו, חלק ה סימן רח, אחיעזר חלק א אה"ע לג ועוד רבים, שמן הסתם כוונת המקנים לעשות באופן המועיל.

עם זאת, ישנם מקרים שבהם אין אנו מפרשים את לשונו כך. כגון אדם שהתנה תנאי ולא נסח אותו כהלכה, התנאי בטל ואין אנו אומרים שמן הסתם כוונתו להתנות באופן המועיל. וכן מצאנו שהמקנה את נכסיו לאחר מיתה ומצוה לכתוב שטר, אע"פ שאפשר לפרש שהתכוון להקנות בקנין המועיל, הקנין אינו חל, שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר (כתובות נה: גטין ט: ב"ב קלה:). כלומר, אנו חוששים שהתכוון דוקא לדבר שאינו מועיל.

העולה מתוך דברי האחרונים שדנו בסוגיא זו שאין אדם מוציא דבריו לבטלה וכוונתו לאופן המועיל-  שבכל מקום שבו אפשר לפרש את לשונו שכוונתו לדבר המועיל, ואין הדבר סותר את פשטות לשונו, כך אנו מפרשים אע"פ שאפשר לפרש גם אחרת. אבל במקום שהדבר סותר את פשטות לשונו, אין אנו מוציאים את לשונו מפשוטה ואין אנו מפרשים שהתכוון לדבר אחר ממה שיצא מפיו.

[81]  שו"ע סימן רטו סעיף ח: אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג. וראה עוד סימן ריח סעיף יט, וסימן רכ סעיף טו.

[82] וכן כיש סתירה פנימית בתוך החוזה. וראה שו"ע סימן מב סעיפים ה-ח, סימן ריד סעיף יב.

[83]  שו"ע סימן שלג סעיף ח, רמ"א: שליח צבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים, ולא התנה, ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו. ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שנייה; אבל אם עמד עמהן בשתיקה, לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון. אמנם הרמ"א מסייג בסיפא: ודוקא שעמד והשכיר עצמו בשנה שניה, אבל אם עמד עמהם בשתיקה לא אמרינן שנשאר על תנאו הראשון.

הש"ך סימן שלג ס"ק מד חולק והביא מתשובות רב האי שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם ביותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה ראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר השכירות. ובט"ז סימן שלג סעיף ח משמע שכל דבר שהוא חיוב גמור, כגון תנאי העסקה וכד', בין אם נוצרה התקשרות חדשה ובין אם לא אמרו דבר אלא המשיכו מאליהם את העבודה, ודאי על תנאי הראשון המשיכו. ערוך השולחן סימן שלג סעיף כט אומר שאם בשכירות השניה הזכירו חלק מהתנאים, כל תנאי שלא הזכירו בטל, מלבד דמי השכירות, שגם אם שִנּו אותם בשכירות השניה, שאר התנאים קימים.

עיין רשד"ם חו"מ סימן שלה שכתב שאם הסכימו פעם אחת על שכר מסוים, אע"פ שלא היה כשער שבשוק, ואח"כ השתנה השער, א"א לטעון שהסכימו ע"ד השכר הקודם.

וראה גם שו"ע סימן מב סעיף טו: לשון שרגילים לכתוב בשטרות, אעפ"י שאינו מתיקון חכמים, אלא לשון שנהגו ההדיוטות לכתוב במקום ההוא, הולכים אחריו; ואפילו לא נכתב, דנין אתו כאילו נכתב. ומבואר הטעם בש"ך סימן מב ס"ק לו משום דמסתמא היה דעתו שיכתוב כן.

[84] שו"ע סימן רז סעיף א: המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלים, והתנה תנאים שאפשר לקיימם, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה; ואם לא נתקיים התנאי, לא קנה.

וראה שו"ע חו"מ סימן רז סעיף א ברמ"א: מיהו י"א דאם התנה המוכר טובת הלוקח אין זה תנאי, דלא הוי אלא פטומי מילי, והני מילי שמכר לו בתחלה סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי הטיל המוכר תנאי, אבל אם בתחלה אמר המוכר: על תנאי כך וכך אני מוכר לך, אע"פ דהוי טובת הלוקח, מ"מ לא קנה רק אדעתא דהכי והוי תנאי גמור; וכן אם התנו תנאי ואח"כ כתבו השטר סתם, ודאי על תנאי הראשון כתבוהו.

[85] ראה קצות החושן סימן נה סק"א שמסביר את האפשרות של פדיון בית בעיר מוקפת חומה בתוך שנה מהמכירה, שהמכירה היא מוחלטת, אלא שיש מעין תנאי שמתנה המוכר שאם יביא את הכסף במשך השנה יקבל את הבית חזרה. ואם כן הוי מעין תנאי מפסיק שכאשר יתקיים התנאי והוא יתן את הכסף החוזה יפקע. וראה נתיבות המשפט שם שמסביר בדרך אחר את יכולת הפדיון של הבית. ראה ר"ן על הרי"ף גיטין לה ע"ב בענין דוגמאות נוספות של תנאי מפסיק שלא תשתי יין ועוד.

[86] ראה שו"ע אבן העזר סימן לח סעיף ב: כל תנאי צריך להיות בו ארבע דברים, ואלו הן: שיהיה כפול, ושיהיה הן שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו. ואם חסר התנאי אחד מהם, הרי התנאי בטל, וכאילו אין שם תנאי כלל, אלא תהיה מקודשת מיד, כאלו לא התנה כלל. (הגה: הזכיר לאו קודם להן וחזר והזכיר הלאו אחר הן, הוי תנאי כאילו הזכיר הן קודם ללאו). ובסעיף ג: כל האומר: מעכשיו, או על מנת, אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים תנאי למעשה, אבל צריך להתנות בדבר שאפשר לקיימו. ויש חולקין ואומרים דאפילו באומר: מעכשיו, או על מנת, צריך להיות בתנאי כל הד' דברים. הגה: וי"א דאפילו לא פירש כל דיני תנאי, רק אמר סתם שמתנה כתנאי בני גד ובני ראובן, הוי תנאי גמור.

וראה גם שו"ע סימן רמא סעיף ט: כל הנותן מתנה על תנאי, בין שהתנה הנותן בין שהתנה המקבל, והחזיק המקבל וזכה בה, אם נתקיים התנאי נתקיימת המתנה, ואם לא נתקיים התנאי בטלה המתנה ויחזיר פירות שאכל, והוא שיהיה התנאי כראוי ע"פ מה שנתבאר בטור אבן העזר סימן לח. וראה גם פרטי תנאי בגיטין באבן העזר סימן קמד. וראה גם פתחי חושן קניינים פרק כ בפרטי דיני התנאים.

כדי לברר את היחס בין קנין בתנאי לקנין שיש בו אסמתא עיין בספר אסמכתא חיוב וקנין במשפט העברי, ברכיהו ליפשיץ, מאגנס, ירושלים תשמ"ח פרק שני תנאי ואמנה.

[87] שו"ת בית יהודה חו"מ סימן כז פסק שחוזה שא"א לקיימו אלא בהסכמת אדם שלישי, בטל אם השלישי לא יסכים.

אחד מגדרי התנאים הוא תנאי שאפשר לקיימו כלשון הגמרא בבא מציעא דף צד עמוד א: וכל שאפשר לו לקיימו בסופו והתנה עמו מתחילתו – תנאו קיים. וכן גיטין פד ע"א: כלל אמר ר' יהודה בן תימא: כל תנאי שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר. וממשיכה הגמרא שם: מיתיבי: הרי זה גיטך ע"מ שתבעלי לפלוני, נתקיים התנאי- הרי זה גט, ואם לאו- אינו גט, על מנת שלא תבעלי לאבא ולאביך- אין חוששין שמא נבעלה להן … פלוני- נמי אפשר דמשחדא ביה בממונא. משע שאם הפעולה מותרת ויכולה להעשות היא נחשבת כתנאי והעסקה יכולה שתהיה תלויה בה.

[88]  שו"ע סימן עג סעיף י: מי שיש לו שטר על חבירו לזמן, ובא בתוך הזמן לבית דין ואמר: מצאתי מנכסי פלוני ואני ירא שאם יבואו לידו יבריחם ממני ולא אמצא מקום לגבות חובי, אם רואה הדיין שום אמתלא לדבריו שלא יוכל לגבות חובו כשיגיע הזמן, מצוה על הדיין לעכב הממון עד שיגיע זמן השטר. וכן הדין בלוה לזמן ובתוך הזמן רואה המלוה שהלוה מבזבז נכסיו ואין לו קרקע, או שהלוה רוצה לילך למדינת הים, ותובע המלוה את שלו או שיתן לו ערב, שומעין לו. הגה: והוא הדין בכל מקום שנראה לבית דין לעכב מעות הנתבע. וראה גם שו"ע סימן צז סעיף ז: אם ראו בית דין שתולש רחים התחתונה וכיוצא בה, ממקום חיבורה, להבריח מבעל חוב; וכן אם הוא עוקר נטיעות וסותר בנין הבתים להבריח מבעל חוב, בית דין מגבין לו מהם לשעתו. וברמ"א סימן קיא סעיף יג: וי"ל דאם נראה לבית דין שלא יהיה מקום לגבות חובו אחר כך, יכול למחות. וע"ל סימן עג סעיף י. ואולם, ראה בטור סימן עג שדין זה תלוי במחלוקת ראשונים. ולדעת הרמב"ן ורי"ג אין ב"ד נזקקים לתביעה שלא הגיע זמנה. והש"ך סימן עג ס"ק לד: דוקא מבזבז, אבל אם אינו מבזבז, אף על פי שמתמוטט מידי יום יום ולא יוכל לשלם לזמן אפילו במטלטלין, לא יוכל המלוה לעכב תוך הזמן, ומסביר שדין זה של השו"ע הוא חידוש ויש לצמצם את החידוש.

מה הדין לגבי נתינת סעד בעיסקה התלויה בתנאי שלא הגיעה זמן קיום התנאי, האם גם יכול לדרוש סעד? מהש"ך הנ"ל אי אפשר להוכיח את דעתו בענין זה. אולם ראה דעת הרמ"א מפאנו סימן נא שאפשר לתת סעד גם במקרה זה. 

וראה גם בשו"ת ראנ"ח סימן כח, העוסק במתנה לגור בדירה שקבלה אשת המצוה שתלה בתנאי שלא תנשא, שאם תנשא לא תקבל את המתנה, ופסק שרשאית להשתמש בדירה אף שאם יתקיים התנאי בעתיד ויתברר שלא זכתה במתנה. וכתב ערוך השולחן חו"מ סימן עג סעיף טו: וה"ה בכ"מ שנראה לב"ד לעקל מעות הנתבע הרשות בידם ודבר זה תלוי בראיית עיני הדיין וא"א לבאר כל הפרטים בכתב.

[89] ראה טור סימן רמג סעיף ו: אמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר עליה והחזיקו בשדה יכול הנותן לחזור בו ולמנוע אותם שלא יכתבו לו השטר אע"פ שהקנה לו השדה על ידם בקנין: אבל אם אמר להן זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנו לו מאתים זוז יכול לחזור בו שלא יכתבו לו השטר או שלא יתנו לו מאתים זוז ותתבטל ג"כ המתנה כיון שהיתה על תנאי ונתבטל התנאי אפי' אם כתבו לו השטר כל זמן שלא מסרוהו לידו שע"מ שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר וי"א דוקא כשהתנה ע"מ שתכתבוהו לו השטר, אבל אם אמר זכו בשדה ע"מ שתתנו לו מאתים זוז אינו יכול לחזור בו אלא הם יתנו לו ויזכה בשדה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. וכן פסק השו"ע כרא"ש, סימן רמג סעיף ז: אמר להם: זכו לו בשדה זו על מנת שתכתבו לו את השטר או על מנת שתתנו לו ק"ק זוז, אע"פ שהחזיקו בשדה יכול לחזור בו שלא יכתבו לו שטר או שלא יתנו לו ק"ק זוז ותתבטל גם המתנה. וראה סמ"ע סימן רמג סק"י: הטעם, כיון דאמר על מנת הרי תלויה המתנה בהכתיבה, וזולת הכתיבה לא תחול המתנה, וכיון דמהני מחאתו לענין השטר, מתנת השדה התלויה בה ממילא בטלה. וראה קצות החושן סימן רמג סק"ב שמוסיף לומר שכל המתנה תנאי שמר לעצמו את הזכות לחזור בו ע"י שלא יתקיים התנאי. דין זה שווה הן בתנאי מתלה והן בתנאי מבטל.

[90]  ר"ן על הרי"ף, קדושין כז ע"א: שכל תנאי שהוא במעשה ולא נקבע לו זמן כל זמן שיתקיים אותו מעשה נתקיים התנאי … דכל תנאי שהוא בשב ואל תעשה כל זמן [שלא] נעשה המעשה נתבטל התנאי כל שלא קבע זמן לתנאו ואם קבע הכל כפי מה שקבע. וכ"כ מ"מ אישות פרק ז הלכה א והוסיף: ודע שכל התנאין שלא נקבע להן זמן סתמן לעולם. והביאוהו ב"י אה"ע סימן לח, תשב"ץ חוט המשולש טור ב סימן כג, וערוך השולחן אה"ע סימן לח סעיף סט.

[91]  ב"מ עב ע"א: תנו רבנן שטר שכתוב בו רבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית דברי רבי מאיר וחכמים אומרים גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית, במאי קמיפלגי רבי מאיר סבר קנסינן התירא משום איסורא ורבנן סברי לא קנסינן התירא משום איסורא. המחלוקת היא האם גזרו על כך חכמים לפסול את השטר. וראה שו"ע סימן נב סעיף א: שטר שיש בו רבית מפורש, אינו גובה בו הריבית אבל גובה בו את הקרן אפילו ממשעבדי, אבל אם כלל הקרן עם הרבית, פסול, מפני שיבא לגבות בו את הרבית. הגה: מיהו אם החייב מודה, צריך לשלם לו הקרן. וי"א דפטור, דקנסינן למלוה וא"צ לשלם לו. הש"ך סימן נב סק"ד דחה את הי"א האלה, וכתב שאין מי שסובר כך. גם הרמ"א ביו"ד סימן קסא לא הביא י"א אלו.

וראה רמב"ם מכירה פרק ל הלכה ז, שו"ע סימן רלה סעיף כח: המוכר או קונה קנין בשבת ויום הכיפורים ויום טוב, אף על פי שמכין אותו על שעבר על דברי חכמים, מעשיו קיימים, וכותבין אחר אותו יום. וראה גם שו"ע סימן רח סעיף א: מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות, או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר, (הגה- וכן אם נשבע או נדר שלא למכור, ועבר ומכר) ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח. ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא ליתן כשער היוקר. הגה- ואין חילוק בזה בין מקח או מתנה או מחילה או שאר דברים.

וראה בתשובות מהר"ם אלשיך סימן עה על קהילה שתקנה תקנה שהגבילה את מחירו של מוצר כלשהו, וגזרה קנס על המוכר במחיר גבוה יותר. ואדם מכר במחיר גבוה יותר ושלם את הקנס, וכעת הוא תובע מהקונה את מלא המחיר. ופסק שהמכר קיים, אבל לא ישלם אלא את המחיר המותר ע"פ תקנות הקהילה. וכ"כ מהריט"ץ ישנות סימן טז, והוסיף שכל מעשה אסור שכבר נעשה, ובטול החוזה לא יתקן אותו – אין מבטלים את החוזה. אבל כל שאפשר לתקן מתקנים. לכן חוזה שנחתם בשבת, שגם אם נבטלנו ישאר חלול השבת בעינו, החוזה קיים. אבל מכירה במחיר מופקע, יתוקן המחיר וישולם ע"פ תקנות הקהלה. וכתב שם סימן רפא: שאעפ"י שנעשה המקח באיסור המכר קיים ואם כן אעפ"י שזה לוי התרו בו ועבר על ההסכמה המקח קיים והוא עונו ישא. והוסיף שם: שאם כתוב בהסכמה שכל מי שיעבור על הסכמתם יהיה המקח בטל, כיון שהסכימו כל בני העיר והיא הסכמה קדומא שרירא וקיימה בודאי שאם הוא כן יהיה המכר בטל. וראה על כך ש"ך סימן רח סק"ב, נתיבות המשפט סימן רח סק"ב ורע"א מהדו"ק סימן קכט.

לכן, למסקנה חוזה שנעשה באסור או שהוא כולל התחייבות לעבור על אסור, החוזה חל מלבד החלק האסור שלא יחול, ואם יש תקנה שהחוזה בטל, לא יחול כלל.

[92] סעיפים אלו 19 ו-21 עסקו בחוזים שהתבטלו מחמת פגם בכריתת החוזה, וסעיפים אלו תקפים גם לענין חוזים שהתבטלו מחמת תנאים או בניגוד לחקיקה.

[93] שו"ע סימן רז סעיף יג: וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אע"פ שהם בעדים ובשטר: אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר: אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה. הגה: … אבל אם אין בידו לגמרי, ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק. בד"א, כששוחקין במעות מוכנים. אבל אם שוחקים באמנה, אין מוציאין ממנו מה שהפסיד. ויש אומרים אפילו נתן לו משכון על המעות לא מהני, דמעות אין כאן משכון אין כאן, כמו שנתבאר לעיל סימן ק"ץ סעיף ט'; אבל כשמעות מוכנין על הדף, מותר לשחוק ואין בו אסמכתא, ודלא כיש חולקין ואוסרין לשחוק בכל ענין. וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם, וע"ל סי' ש"ע, … י"א הא דמשחק בקוביא לא הוי אסמכתא, הוא מטעם דמאחר ששניהם מתנין זה כנגד זה וכל אחד יוכל להפסיד, אגב דבעי למקני גמר ומקני. ולכן כל שנים שהמרו זה עם זה, קנו, אם קנו מידן; ודוקא שאין בידן גם כן, אבל מה שבידן, לא, כמו שנתבאר גבי ערבון בסמוך סעיף י"א; ואפילו בזה יש חולקין.

כלומר, השו"ע לא הביא דרך המתירה לזכות בכספי השני ואילו הרמ"א הביא דרכים שהמהמר זוכה בכספי השני. לדעת מר"ן כיון שהמהמר לא זכה אין הוא רשאי להחזיק בכספי השני ולדעת הרמ"א זה כספו. וראה דיני ממונות חלק שני שער ראשון פרק תשעה עשר סעיף ז.

ראה יביע אומר חלק ז חו"מ סימן ו האוסר לקנות כרטיסי הגרלה של מפעל הפיס להולכים בדרך מר"ן. וראה תחומין כרך ה עמוד 301- 302 מהרב אברהם שפירא המתיר גם להולכים בדרכי מר"ן לרכוש כרטיסי הגרלה הנ"ל וכן הקל הרב עובדיה הדאיה ישכיל עבדי חלק ח. יש לציין שגם לאוסרים כרטיסים כנ"ל זכאי הזוכה לקבל את הפרס משום שאינו מקבל את הכסף מהמפסיד אלא מהנהלת מפעל הפיס.  

[94] שו"ע סימן רז סעיף יד: כל האומר: קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל, וקנה, שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו.  כיצד, אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו, וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן, וכן כל כיוצא בזה.

[95] שו"ע סימן רז סעיף טו: אסמכתא שקנו עליה בבית דין חשוב, הרי זה קנה

[96] כגון שכותב 'כתקנת חכמי ספרד' או 'בעניין שאין בו אסמכתא'.

[97] ראה תשובת רשב"א חלק ד סימן שח: שאלת, הנה: שכתבו בני העיר בתקנותיהם: שיהא נידון כל ענין התקנה וכל לשון מסופק שבה כאשר אדון להם אני, – אם יש לי רשות לדון באומד כפי מה שיראה לי בתיקון הענין, או דוקא כמשמעות הלשון. תשובה, אילו כתבו: כל ענין מחודש, וכל לשון מסופק, יהא נידון על פי פלוני, היה לך לדון הענין המחודש לפי מה שיראה לך שיהא בו תיקון ענין התקנה, והלשון המסופק לפי מה שיהא דעתך נוטה בו במשמעותו. וכבר ידעת שהנהגתי אני כן במקומינו להסתלק מן הספיקות. אבל אלו שכתבו: כל ענין התקנה וכל לשון מסופק יהא נידון על פי פלוני, אי אפשר לדונו לרצונך, אלא כפי מה שיראה בדעתך לדון אותו מתוך הלשון, שהם לא שמו בידך אלא לדון מה שהוא נמצא כתוב בספר התקנה. ועוד, שלא אמרו: שיהא נידון כאשר תאמר, אלא: כאשר תדון. ותשובה זו הובאה בפד"ר חלק ז עמודים 225 והלאה בתביעה שבמרכזה עמד תקנון של מפלגה, שקבע שועדה מסוימת מוסמכת לפרש אותו. לביה"ד היה פשוט שאם קבלו עליהם הצדדים סמכות של ועדה לפרש חוזה, אי אפשר לערער על סמכותה, ורק היא מוסמכת לפרש את החוזה. אפשר לערער על דבריה רק אם נדמה שהועדה חרגה מסמכותה לפרש את לשון החוזה.

וראה גם פסקי דין ירושלים, דיני ממונות חלק י עמ' שלב, נדון מקרה שבו אשה למדה במכללה וקבלה עליה בחוזה את פסקיו של רב המכללה. אח"כ טענה שהחומר הנלמד באחד הקורסים אינו תואם את ההלכה ולכן אין היא צריכה לשלם על אותו קורס. רב המכללה פסק שהחומר הנלמד כשר. ביה"ד פסק שאין לדון בשאלה ההלכתית, כיון שהיא נמסרה להכרעתו של רב המכללה. ויש לקבל את פסיקתו ולחייב את התלמידה לשלם עבר הקורס.

[98] ראה שו"ע סימן קצ סעיף ד: י"א שהוא הדין לאומר לחבירו: הילך מנה ויהיה שדך מכור לפלוני, כיון שקבל זה ממנו נקנה השדה לאותו פלוני. הגה: והוא שאותו פלוני חפץ בזה, כגון שעשאו שליח או שאמר למוכר: שדך קנוי לי במה שנתן לך פלוני. וראה קצות החושן סימן קצ סק"ב, נתיבות משפט סימן קצ סק"ד שאין צורך בגלוי דעתו של הזוכה כי זכין לאדם שלא בפניו, ורק אם יש חשש שאינו חפץ בה או שיש לו בה גם חוב, צריך שיגלה דעתו שהוא חפץ בכך.

וראה גם שו"ע סימן קצה סעיף ג: הקנה אחד כלי למוכר, כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר, זכה הלוקח, אפי' הקנהו שלא בפני הקונה, ואע"פ שהקנה לו הכלי על מנת להחזירו, נקנה המקח. הגה: ולכך הורגלו לעשות הקנין בסודר של עדים, אפילו בפני הקונה, לפי שרוב הקניינים הן שלא בפני הקונה. והא דנקנה המקח שלא בפני הקונה, היינו במתנה וכיוצא בזה, דודאי ניחא ליה; אבל במקח, שאפשר שאינו חפץ לקנות, לא קנה, ושניהן חוזרין. לדעת קצות החושן סימן קצה סק"ג קנין חליפין שלא בפני הקונה שנוי במחלוקת ראשונים, אבל כל קנין אחר מועיל, אם אין בו הפסד למוטב. ולדעת נתיבות משפט סימן קצה סק"ב המוטב זוכה ברגע הקניין בכל צורה של קנין, גם בסודר.

בזכאות ממונית שאינה נכס מסוים יזכה המוטב בדרך של מעמד שלושתן וראה על כך בחוק המחאת זכויות לישראל.

[99] שו"ע סימן רמה סעיף י: המקבל את המתנה וזכה בה, ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר: איני רוצה בה, או: איני מקבלה או: הרי היא בטלה, או: מום זה נראה לי בה, לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים, אלא הרי היא הפקר וכל הקודם בה, זכה. אבל אם היה צווח מעיקרו, לא קנה המקבל וחוזר לבעלים הראשונים. וכתב נתיבות משפט סימן קצה סק"א שהדבר נכון גם במקרה של מי שזכה מתוקף עסקה שנעשתה בין שנים אחרים.

ולגבי הזוכה ע"י מעמד שלשתן, ראה שו"ע  סימן קכו סעיף ט: אמר ראובן לשמעון במעמד שלשתן: מנה שיש לי בידך תנהו ללוי, ושמעון דוחה את לוי, ולכן רוצה לוי לחזור ולתבוע מראובן, אינו יכול. וי"א שיכול לחזור בו, כל זמן שלא פטר לוי את ראובן בפירוש. אך כל זה כשהסכים בתחילה אך אם מתחילה צווח יכול להתנגד להמחאה.

[100] אבל אם הודיע לאחר זמן שאינו מעונין בזכות, לדעת השו"ע סימן רמה סעיף י הזכות אינה בטלה אולם לדעת הרמ"א יהי נאמן לומר שלא היתה לו כוונה לזכות בה מעיקרא ולא יזכה בה.

[101] כאמור לעיל המוטב אינו זוכה אלא ע"י קנין שנעשה בין הצדדים לחוזה. ולכן כל עוד לא נעשה קנין, רשאים הצדדים לשנות את תנאי החוזה ולקבוע שהתשלום או הנכס יועברו ישירות לידיו של הנושה. אולם אם מדובר בזכאות של מתנה מועטת יש חסרון של 'מחוסר אמנה 'אם הנושה חוזר בו, ראה על כך סימן רד סעיף ח.

[102] במידה והחייב בכל זאת מסר למוטב את הזכות, על אף שלא נעשה קנין, יצא ידי חובתו. כך עולה מסוגית 'חנוני על פנקסו' המפורט בשו"ע סימן צג, שאם טוען החנווני שנתן לפועלים את שכרם עליו להשבע על כך והוא פטור, ואם הפועלים טוענים שלא קבלו- עליהם להשבע על טענתם. משמע שאם הפועלים מודים או שיש עדים שהחנווני נתן לפועלים כמו שסוכם בינו לבין בעל הבית- יצא החנווני ידי חובתו.

[103]  קי"ל בכל ענייני חוזים והתחייבויות שהכל כמנהג המדינה, וכל דבר שבו אילו התנה לעשות כמנהג המדינה היה התנאי מועיל – גם אם לא התנה רואים את הדבר כאילו התנה, כי כל הנוטל קניין על דעת מנהג המקום נטל.

[104] הטענה 'לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה' נזכרת רבות בפוסקים בהקשרים שונים. וגם לענייננו, כיון שהמוטב אינו זוכה אלא מכח הנושה, אינו עדיף מהנושה. וכל טענה שאפשר לטעון כנגד הנושה אפשר לטעון גם נגד המוטב.

[105] ראה ב"ק ח ע"ב: אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא ב"ח דראובן וטרף משמעון דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה אי מפקת מיניה עלי הדר ואיכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי דא"ל לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי. וכן נפסק בשו"ע סימן רכו סעיף א. וגם לענייננו, הנושה הוא בעל דבריו של החייב כי לא נוח לו שתהיה למוטב תרעומת עליו. ובודאי שכן הוא אם ע"י אי תשלום למוטב יחזור המוטב אליו ויגבה את חובו ממנו. אולם ראה רמ"א שם: אבל אם נתן לו במתנה, לא יוכל לטעון בעדו, דהא ליכא כאן תרעומת.

[106]  חכמי ישראל מנעו מחייבים להשתמט מתשלום חובותיהם בדרכים שונות. ראה רדב"ז חלק א סימן שפג: ראיתי כמה רמאים שנותנין עיניהם בגרושין ובזמן שרואה שהחלוק או המלבוש הגיע לאחרית תשמישו וחושש שמא יקרע לגמרי ולא יעשה מלאכתו הראשונה מניח אותו בקופסא וקונה לה אחרים וכשיבוא לגרשה נותן לה הבלאות אשר גנז בשומתן הראשונה ובכיוצא בזה אני שם אותם כפי מה ששוין עתה או אני עושה פשרה לפי שנתברר אצלי שלא היה המנהג על כיוצא בזה ואם היו מפרשים לאשה דבר זה בשעת הנשואין לא היתה מסכמת כלל". פשוט לרדב"ז שקיום החוזה אינו חל, אם נעשה בדרך שאילו ידע הצד השני מראש שזאת תהיה דרך הקיום – לא היה כורת את החוזה. החוזה צריך להיות מקוים בדרך שבה התכוונו הצדדים שיקויים.

ישנו דין מפורסם של מכירת בית בעיר מוקפת חומה שיש אפשרות למוכר לגאול את הבית בשנה הראשונה למכירה ואם הוא לא גואל הבית נחלט לקונה לעולם והיובל לא מחזירו, לקראת סוף השנה הקונה היה נעלם כדי לא לאפשר למוכר למצוא אותו להחזיר לו את כספו וזה כמובן בחוסר תום לב. ועל זה תקן הלל שיש אפשרות להשליש את הכסף בבית דין וזה נחשב שהוא שלם בחזרה לקונה.

ישנו חוסר תום לב שהוא עקשנות דווקנית על קיום לשון השטר ככתבו וכלשונו כאשר ברור שאין זו כוונת מנסח השטר, ראה על כך לשון השו"ע סימן סא סעיף טז: יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה.

[107] בכמה עניינים מצאנו שהחיוב יכול שיקוים ע"י אחר. ראה לדוגמה, שו"ע סימן שיא סעיף ו: השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך, נותן לו שכר כל הדרך. ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה לו עד המקום שפסק, שוכר, ויש לבעל הספינה עליו תרעומת … וכן אם מכר כל הסחורה שבספינה לאיש אחד בחצי הדרך, וירד ועלה, הלוקח נוטל שכר חצי הדרך מהראשון ושכר החצי מזה האחרון, ויש לבעל הספינה עליו תרעומת מפני שגרם לו לסבול דעת איש אחר שעדיין לא הורגל, וכן כל כיוצא בזה. וכן ראה בשו"ע סימן שלג בענין שכירות פועלים, ועוד. וראה גם מסכת סוכה מא ע"ב מובא מעשה ברבן גמליאל ורבי יהושע ורבי אלעזר בן עזריה ורבי עקיבא שהיו באין בספינה ולא היה לולב אלא לרבן גמליאל בלבד שלקחו באלף זוז נטלו רבן גמליאל ויצא בו ונתנו לרבי יהושע במתנה נטלו רבי יהושע ויצא בו ונתנו לרבי אלעזר בן עזריה במתנה נטלו רבי אלעזר בן עזריה ויצא בו ונתנו במתנה לרבי עקיבא נטלו רבי עקיבא ויצא בו והחזירו לרבן גמליאל. הגמ' שם לומדת ממעשה זה שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה. ותוס' בקדושין ו: ד"ה ואם מדייקים משם שהחוזה מקוים אע"פ שר' יהושע לא החזירו לר"ג, כיון שאין הקפדתו של ר"ג אלא על כך שהלולב יחזור אליו, ואין חשיבות לשאלה מי החזירו לר"ג.

[108] ראה בדיני שומרים שהמפקיד יכול להתנגד שתועבר השמירה על החפץ לשומר אחר. וכן משלח יכול להתנגד ששליח יעביר את שליחותו לשליח אחר. מסכת גיטין כט ע"ב.

[109] ראה שו"ת רשב"א חלק ג סימן רד: עוד שאלת שהפשרנין הטילו על ראובן לעשות אולם כדי שיסמוך שמעון ראש קורתו עליו. וראובן טוען אעשה אותו לכשיזדמן לי שהפשרנין לא קבעו לי זמן, ודוחה את שמעון מיום ליום בטענה זו. אם יש רשות לב"ד לקבוע לו זמן שיעשה הבנין ההוא, תשובה: גם בזה אין בטענות ראובן כלום מכמה טעמים. חדא שכל עצמו של שמעון לא בא אלא שיהא לו סמך לקורות גגו ולפיכך כשהטילו הפשרנין פשרה והטילו על ראובן לבנות האולם מיד משמע ואמדן הדעת הוא, ואזלינן בכל כי הא בתר אומדנא וכדאמרינן בפרק יש נחולין /צ"ל נוחלין/. ועוד דכל שמתחייב בדבר לעשות מיד משמע מן הדין. ובדומה לכך כתב בשו"ת רשב"א החדשות סימן שטו: שכל שנים שכרתו חוזה למכירת בית ולא קבעו לכך זמן, מיד כשאחד מהם תובע את חברו חייב חברו לבצע את החוזה. וראה שו"ת מהר"ם חלאווה סימן קכט: המתחייב לעשות דבר או הנשבע על כך ולא קבע זמן, הדין משתנה לפי מה שהוא ענין, אם אינו תלוי בדבר ולא קבעו לו חכמים זמן, מיד עומד בקום עשה. יוצא מכל המפרשים האחה שסתם חיוב שיכול לקיימו מיד, אם לא קבעו לו זמן חייב לקיימו מיד. וראה שו"ת רשב"ש סימן שמד: המצוה שיהיה אחד מבניו אפוטרופוס על נכסיו עבור יתר בניו, אם לא קצב את הזמן יכול כל בן גדול לעצור את האפוטרופסות ולתבוע את שלו, ומן הסתם אינך יכול לתת לו זמן מרובה שהרי לא לעולם כך הוא, וכשם שאינך יכול לתת לו זמן מרובה כך אינך יכול לתת לו זמן מועט. גם תשובת הרשב"ש הזאת עולה בקנה אחד עם הדעות שהזכרנו לעיל.

ואולם, ראה שו"ע יו"ד סימן ריט סעיף א: מי שנדר לקנות בית או לשאת אשה אין מחייבים אותו לשאת מיד, עד שימצא את הראוי לו. מכאן עולה שבמקום שבו הזמן הסביר אינו מיד, נותנים לו זמן סביר.

כאשר יש מנהג מדינה, הקובע את זמן קיום חיובם של חוזים מהסוג המדובר, אם לא נקבע בחוזה אחרת- הולכים אחר המנהג.

אמנם קיים מושג של שלשים יום הם זמן ב"ד, סתם הלואה שלשים יום, סתם שאלה שלשים יום, סתם פקדון שלשים יום ועוד. וראה שו"ע סימן ק סעיף א: לוה שאמר: הריני משלם קבעו לי זמן כדי שאלוה מאחר או אמשכן או אמכור ואביא מעות, קובעין לו זמן שלשים יום. הגה: ואם נראה לדיין שלא יספיק לו שלשים יום, יוסיף לו, ואם אינו צריך כל כך, יפחות לו. הגה: ודוקא לפרעון נותנים זמן, אבל אין נותנין זמן לשבועה, אלא ביום הכניסה הראשון יש לו לישבע. וכן אין נותנין זמן לשאר דברים ששעבד אדם עצמו לעשות דבר לזמן פלוני, בקנס, מיד שהגיע הזמן נתחייב בקנס, או שיעשה מה שנתחייב. סעיף ב: יש אומרים שהקובע זמן לפרעון חובו והגיע הזמן אין נותנים לו זמן אחר. וי"א שגם לזה נותנים זמן שלשים יום. הגה: ואפילו בא ותבעו שלשים יום קודם הזמן, מ"מ צריכים ליתן לו שלשים מיום הזמן. כלומר, קיימת אפשרות לפנות לבית דין ולבקש, בתנאים מסוימים, אורכה של 30 יום לקיום החיוב.

[110] שו"ע סימן עד סעיף ב: קבע המלוה ללוה זמן, ורוצה הלוה לפורעו כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלו … אם לא הגיע הזמן- אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת, אינו יכול לכופו לקבל חובו קודם זמנו. אבל אם אין שם אחת מכל החששות האלה וכיוצא בו, אף על פי שאין המלוה רוצה לקבל חובו קודם הזמן כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן, אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא.

וראה ב"ח סימן עד אות ה ד"ה ומ"ש אבל: מביא מקרים נוספים שבהם פריעה לפני זמנה תפגע בנושה ולכן היא אינה יכולה להעשות אלא בהסכמתו של הנושה.

[111] ראה שו"ע סימן עג סעיף ח: הנשבע לחבירו לפרעו ביום פלוני, והגיע הזמן והמלוה איננו בעיר, הוא פטור עד שיבא המלוה או שלוחו; אבל צריך שיהיו המעות בידו באותו יום, ואינו רשאי להוציאם.

וראה גם שו"ע סימן שיא סעיפים ב: השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך, אם אמר ליה: ספינה זו אני משכיר לך, ושכרה השוכר להוליך בה יין סתם, אף על פי שנתן לו השכר יחזיר כל השכר, שהרי זה אומר לו: הבא לי הספינה עצמה ששכרתי שהקפדה גדולה יש בספינה זו ואני אביא יין מכל מקום ואוליך בה. ובסעיף ג: אמר ליה: ספינה סתם אני משכיר לך, ושכרה השוכר להוליך בה יין זה, אף על פי שלא נתן לו מהשכר כלום, חייב ליתן כל השכר, שהרי אומר לו: הבא לי היין עצמו ואני אביא לך ספינה מכל מקום ואוליכנו … ובעיף ד: אמר לו: ספינה זו אני משכיר, ושכר השוכר להוליך בה יין זה, אם נתן השכר אינו יכול להחזירו; ואם לא נתן, לא יתן, שאין זה יכול להביא הספינה עצמה ולא זה יכול להביא יין עצמו. הרי לפנינו שכל עוד הנושא אינו יכול להביא את חלקו, אין החייב חייב להביא את חלקו.

[112] ככל גדרי תנאים.

[113] פתחי חושן הלואה פרק ה סעיף ה: אמר הלוה למלוה הילך מעותיך וסרב המלוה לקבלם וזרקם בפניו נפטר הלוה מאחריות, ויש אומרים דה"ה כשלאחר שסרב המלוה אמר לו הלוה הרי מעותיך צרורים ומונחים בביתי ותוכל לקבלם מתי שתרצה נפטר מאחריות אא"כ פשע בשמירתם ומ"מ אסור לו לחזור ולהשתמש במעות.

המקור לדין זה הוא משו"ע סימן קכ סעיף ב: אבל אם אמר לו הלוה: הילך מעותיך, ולא רצה המלוה לקבלם וזרקם לפניו, אם הוא במקום שמלוה משתלמת שם, נפטר ואינו צריך להביאם לב"ד, דפרעון בעל כרחו פרעון. וכן אם אמר לו: הנה מעותיך צרורים בביתי בא וטול מעותיך, והמלוה מסרב מלקחתם, ונגנבו או נאבדו, פטור הלוה, אלא אם כן פשע בהם ונגנבו או אבדו. הגה: ויש חולקים בזה. וראה גם רמ"א סימן עד סעיף ג: הגה- לוה שאמר למלוה: טול מעותיך, והוא בזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלם והם צרורים ומונחים ביד לוה ונגנבו או נאנסו, הלוה חייב לשלם. אבל בפקדון בכי האי גוונא, פטור. נחלקו האחרונים להסביר את דברי הרמ"א ביחס לשו"ע. בכל אופן הפתחי חושן נקט כדברי השו"ע. וראה גם דיני ממונות חלק א עמוד לו סעיף ה: אם הוליך הלוה המעות שבידו בזמנן למלווה ואמר לו הילך מעותיך הרי הם צרורים ואיני רוצה להשתמש בהם עוד ולא קבלם המלווה ונפסלו המטבעות ההפסד על המלווה. וראה גם פנים במשפט סימן עד ס"ק יח.

[114] בקביעת פיצויים על נזקים יש לחלק בין גרמא לגרמי (=נזק ישיר). ראה רמ"א סימן יד סעיף ה: מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו: לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו. וראה גם חוות יאיר סימן קסח שלומד משם שכל מי שנגרמו לו הפסדים כתוצאה מאי קיום החוזה ע"י הצד שכנגד זכאי לפצויים, ומסתבר שגם אי קיום החוזה בזמן לא גרע מכל הפרה אחרת. וראה פד"ר ח"ו עמ' 324, שעסק במי שחתם חוזה לרכישת דירה ולא נכנס לדירה בזמן, שחיב לשלם את כל ההפסדים שנגרמו לקבלן עקב אי כניסתו לדירה בזמן. וראה מנחת יצחק חלק ד סימן קד שהאריך לבאר מתי חייב אדם על נזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת חוזה. אבל ראה ט"ז יו"ד סימן קע סעיף ג: לוה שהתאחר בפרעון החוב ועקב כך נגרמו הוצאות למלוה, כיון שנזקק לכסף, אין הלוה חייב לשלם על הנזקים האלה, ואפילו אם התחייב לשלם לו על כל נזקיו. ודאי שאינו חייב לשלם רווחים שהיה יכול להרויח אילו קבל את הכסף שאל"כ בטל אסור רבית.

[115] לתבעו כלומר לדרוש אותו. שו"ע סימן עד סעיף א: (הגה- המלוה ניתן לתבוע בכל מקום). אפי' הלוהו בישוב, יכול לתבעו במדבר ולכופו שיפרענו שם, אם יש לו כדי סיפוקו עד שיגיע לישוב וכדי לפרעו. אבל אם הלוה רוצה לפורעו במדבר, אם ירצה המלוה לא יקבל ממנו עד שיגיע לישוב, מאחר שהלוהו בישוב. ומיהו בכל מקום ישוב יכול לכופו לקבל, אפילו אינו מקום המלוה ולא מקום הלוה ולא מקום שהלוהו. הגה: הלוהו במדבר, יכול לכופו לקבל פרעונו במדבר.

[116] בבא קמא דף קיח עמוד א: מתני'. הגוזל את חבירו, או שהלוה הימנו, או שהפקיד לו בישוב – לא יחזיר לו במדבר, על מנת לצאת במדבר – יחזיר לו במדבר. גמ'. ורמינהו: מלוה משתלמת בכל מקום, אבידה ופקדון אין משתלמין אלא במקומן! אמר אביי, ה"ק: מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום, אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן.

וראה ש"ך סימן עד סק"ב: אבל אם צריך להחזיר גוף הגזילה יש לה דין פקדון דלא ניתן ליתבע אלא במקומן. סק"ג: בשלטי גבורים שם נסתפק במי שחייב לחבירו מעות בשביל שכירות או בשביל איזה דבר שקנה ממנו, אי הוי כמו הלואה או פקדון כו'. וגם בזה נ"ל פשוט דיש לו דין הלואה, דהא כי דייקינן טעמא דמאי שנא הלואה מפקדון, ע"כ הוא משום דהלואה להוצאה ניתנה, משא"כ פקדון שאינו יכול להשתמש בו ובמקום שהפקידו שם יהא, וא"כ פשוט הוא דשכירות ומכר דינו כהלואה:

מהו מקומו של הנכס? שו"ע סימן רצג סעיף א: אין המפקיד יכול לתבוע הפקדון אלא במקום שהפקידו לשם, שאם הפקידו אצלו בטבריא אינו יכול לתובעו בצפורי. אבל בכל מקום שירצה הנפקד להחזיר למפקיד פקדונו, צריך לקבלו. אפילו נתנו לו בעל כרחו חשיבה נתינה, ופטור. ומסתבר שיכול לתבעו גם במקום שבו נמצא הנכס, שהרי איזו טענה יכולה לעמוד לחייב נגד תביעה זו. וכ"כ ש"ך רצג סק"א בשם גדולי תרומה.

[117] המוציא מחברו עליו הראיה ויד הנתבע על העליונה. וראה שו"ע סימן ריח סעיף כ: האומר לחבירו, חצי שדה אני מוכר לך, שמין כמה שוה כל השדה ונותן לו מהכחוש שבה מה ששוה חצי הדמים של כל השדה. וכן אם אמר לו, חציה בדרום אני מוכר לך, שמין לו דמי כולה ונותן לו בדרומה כחצי כל הדמים. וראה גם ערוך השולחן סימן ריח סעיף כ. משמעות הדברים שאם הנכס או השירות תואמים את החוזה ביניהם, רשאי החייב לתת את הנכס אף שהוא בדרגת זיבורית. וראה גם שו"ע סימן רלב סעיף כא: מכר לו זרעים הנאכלים, כגון חטים ושעורים, וזרען ולא צמחו, אינו חייב באחריותן, אפילו היה זרע פשתן שרוב בני אדם קונים אותו לזריעה, הואיל ואוכלים אותו אינו חייב באחריות זריעתו … ואם הודיעו שהוא קונה לזרע, חייב באחריותו … ובסעיף כג: המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה, כגון שהוא אדם שהוא קונה לזה ולזה, וגם אין הוכחה בדמים, כגון שנתייקר הבשר כדמי שור לחרישה, אינו מקח טעות שיכול לומר: לשחיטה מכרתיו, אע"פ שהרוב קונים לחרישה ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר… ואם הלוקח אינו רגיל לקנות אלא לחרישה, והמוכר מכירו, הרי זה מקח טעות. ואם אינו רגיל לקנות אלא לשחיטה, מסתמא לשחיטה קנאו. ואם הוא רגיל לקנות לשחיטה ולחרישה, אם יש הוכחה בדמים, אם נתן דמי שור לחרישה אומרים לחרישה קנאו והוי מקח טעות; ואם נתן דמי שור לשחיטה, אומרים לשחיטה קנאו. מכל הנ"ל משמע שהחייב רשאי לתת סחורה מכל טיב שהוא, ובלבד שהיא עונה על ההגדרה שסוכמה ע"פ הלשון המקובלת במקום בו נכרת החוזה, ונחשבת תקינה במקום בו נכרת החוזה, ומתאימה למטרתה כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ומתוך הנסיבות.

[118] אם ציינו סכום בעת כריתת החוזה, ישולם הסכום שסוכם. אבל אם לא צוין סכום, הרגע הקובע הוא שעת ביצוע החוזה ולא שעת כריתתו. וזה נלמד משו"ע סימן שלב סעיף ו: אם המלאכה שוה חמשה, ושכרם בארבעה והוזלה ועמדה על ארבעה, נותן להם ארבעה. ולא יוכל לומר להם, גם עתה תקחו דינר פחות ממה ששוה. משמע שטעם הדבר הוא מפני שנקבו בסכום מסוים. ואילו לא היו נוקבים סכום מסוים אלא משלמים ע"פ השכר המקובל, היו משלמים ע"פ השכר המקובל ביום עשית העבודה. וכן ראה סעיף ה: שכר בעל הבית בעצמו בסלע, ונזדלזלה המלאכה והראה להם בעל הבית פנים זועפות ופייסוהו בדברים, אינו יכול לומר: לא נתפייסתי אלא על דעת שתפחתו משכרכם כפי הזול, שהם יאמרו: לא פייסנוך אלא לדעת שנעשה המלאכה טובה וכן עשינו. משמע שטעם הדבר משום שקצבו מראש את השכר. שכן אין סבה שיסבור בעל הבית שהוא צריך לשלם פחות אלמלא הטעם שאילו לא נקב בסכום היה משלם פחות. וכן ראה גם לענין שכירות בית שו"ע סימן שיב סעיף ט.

[119] הגמ' בבבא מציעא עו. אומרת שבמקום שבו יש פועלים שנשכרים בשלשה ויש פועלים הנשכרים בארבעה, מכך ששכר אותם א"א להביא ראיה שהתכוון בארבעה. ואומר שם הריטב"א (ד"ה לא צריכא) שבשוכר סתם או כשעושה מלאכה שלא בקציצה אין לו אלא כפחות שבפועלים. וזה ע"פ הכלל שיד הנתבע על העליונה והמוציא מחברו עליו הראיה. וכ"כ קצות החושן סימן שלא סעיף ג.

[120] לעניין פועלים כבר פסק שו"ע חו"מ סימן שלא שכל התנאים שלא סוכמו הם כמנהג המדינה.

[121] רמב"ם מלוה ולוה פרק ד הלכה יב, שו"ע סימן עד סעיף ז: המלוה את חבירו על המטבע ונפסל אם יכול להוציאו במדינה אחרת ויש לו דרך לאותה מדינה נותן לו ממטבע שהלוהו ואומר לו לך והוציאו במקום פלוני, ואם אין לו דרך לשם נותן לו ממטבע היוצא באותה שעה, וכן בכתובה. ומגיה שם הרמ"א: שאם המלכויות מקפידות הוי כאילו אין לו דרך לשם. ומוסיף רמ"א: וכל זה שהתנה ליתן לו מעות. אבל אם לא התנה כלום, נותן לו מטבע שהלוהו, בכל ענין. ואם התנה ליתן לו מעות היוצאין בהוצאה, חייב ליתן לו מעות היוצא, בכל ענין. ואם תקן המלך כיצד ישלמו החייבים, דינא דמלכותא דינא, וכפי מה שתיקן, ישלם. ויש חולקין. כלומר: לדעת השו"ע אם השלטון פסל מטבע מסוים ואסר להשתמש בו, ישלם החייב במטבעות היוצאים באותו מקום. גם אם השמוש באותו מטבע אסור ע"פ החוק. אם אין הנושה רגיל ללכת למקום שבו המטבע עובר לסוחר, יפרע לו החייב במטבע הנוהג במקום המצאם. ואולם הדבר שנוי במחלוקת: הרמ"א משיג על כך ואומר שדין זה נוהג דווקא אם כך סוכם בין הצדדים מראש. הוא מביא דעה שאם יש תקנה של השלטון לשלם במטבע שלו דוקא – ישלם כך אע"פ שלא התנה, אך הוא מביא שגם על דעה זו יש חולקים.

בספר ברית יהודה מסכם הלכות אלו הן במה שנוגע לחובת הפרעון והן במה שנוגע לחשש ריבית, פרק יט סעיף א: המלוה את חברו במטבע היוצאת ולאחר ההלואה נפסלה המטבע שהלוהו, אם אין המטבע הישנה יוצאת בשום מקום בעולם או אפילו יוצאת במקום אחר אלא שאין למלוה אפשרות להוציאה לאותו מקום חייב לפרוע לו במטבע חדשה ואפילו כשהמטבע שהלוהו עדיין בעין. סעיף ב: אם המטבע יוצאת במקום אחר ויש למלוה דרך לשם או שיכול להמציאה לסוחרים מאותו מקום הנמצאים כאן ואין המלכות מקפדת על כך, משלם לו מטבע שנפסלה, ואם רוצה לפרוע לו ממטבע חדשה נראה מדברי הפוסקים שמותר. במה דברים אמורים כשהלוהו והזכיר הפרעון במעות, אבל הלוהו סתם ולא הזכיר הפרעון במעות דעת הרבה פוסקים שאפילו אין המטבע שנפסלה יוצאת בשום מקום בעולם נותן לו מטבע שנפסלה.  

[122] גובה התשלום הוא כשווי המטבעות במקום בו נעשתה העסקה, שו"ע סימן מב סעיף יד: המוציא שטר חוב על חבירו בסך מאה דינרים או סלעים, (ולא מתפרש איזה מטבע), אם היה כתוב: בבבל, מגבהו ממעות בבל. ואם היה כתוב: בארץ ישראל, מגבהו ממעות ארץ ישראל. לא היה כתוב בשטר שם מקום, והוציאו בבבל, מגבהו ממעות בבל. הוציאו בארץ ישראל, מגבהו ממעות ארץ ישראל. כלומר: לענין גובה התשלום מה שקובע הוא ערך המטבע המקובל במקום שבו נעשתה העסקה. ולענייננו- שער החליפין הרשמי.

[123] שו"ע סימן קכו סעיף ט: אמר ראובן לשמעון במעמד שלשתן: מנה שיש לי בידך תנהו ללוי, ושמעון דוחה את לוי, ולכן רוצה לוי לחזור ולתבוע מראובן, אינו יכול. וי"א שיכול לחזור בו, כל זמן שלא פטר לוי את ראובן בפירוש. הגה: ונראה לי להורות כסברא האחרונה … ואם נתרשל המקבל ולא תבע המעות עד שהעני הנפקד, ובשביל זה לא יוכל לגבות מן הנפקד, לכ"ע אינו יכול לחזור על הנותן, דהוי ליה כאילו הראה לו מעות ליטלן בחובו ולא נטלן, דפטור.

וראה ש"ך סימן קכו ס"ק לח: ולפי ע"ד המוציא מחברו עליו הראיה, כלומר: הנושה לא יוכל לגבות את חובו מהחייב המקורי. אולם ראה שו"ע שם סעיף י: אמר להם במעמד שלשתן: מנה לי בידך תנהו לפלוני, ונמצא הלוה עני ואין לו מנה לגבות ממנו, הרי זה חוזר וגובה מראובן, מפני שהטעהו ואם ידע לוי שהוא עני, או שהיה  עשיר באותה שעה והעני, אינו יכול לחזור בו.

וראה שער משפט סימן קכו סעיף י שהמחלוקת הנ"ל קיימת גם אם נותן לנושהו שטר חוב שיש לו על חייב אחר לפרעון חובו. וכן דעת מהרשד"ם חו"מ סימן פו.

[124] ראה שו"ע סימן שלו סעיף ב: השוכר את הפועל לעשות בשלו או ללקט לו דבר של הפקר, אינו יכול לומר לו: טול מה שעשית בשכרך. ואם נתרצה הפועל ליטלו בשכרו ואחר כך חזר בו, אין שומעין לו; והוא שעשה משיכה או הגבהה או שהוא ברשותו. וראה גם שו"ע סימן קסו סעיף א: מי שהיה כותלו סמוך לגינת חבירו, ונפל, כופין אותו לפנות אבניו. אם אמר ליה: פנה אותם ויהיו שלך, אין שומעין לו. ואם נתרצה בעל הגינה בכך, ופינה אותם, וחזר זה ואמר: תן לי אבני ואין לך (אלא) יציאתך, אין שומעין לו.  ומסבירים האחרונים שגם כאן צריך קנין, ואז בעל האבנים לא יכול להתחרט.

וכאשר מוחל הנתבע לחברו על נכס שלו המונח כבר ברשות התובע, תמורת החוב, נחלקו הדעות האם חל הקניין או שלא התכוון להקנותו. וראה ש"ך סימן קסו סעיף א סימן עב ס"ק קיד.

[125] ראה שו"ע סימן קיז סעיף א: העושה שדהו אפותיקי לבעל חובו או לאשה בכתובתה, והוא שיכתוב להם: מכאן תגבו, ושטפה נהר, הרי זה גובה משאר נכסים וטורף אותם. ואם התנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו, אינו גובה משאר נכסים.

[126] אבני נזר חלק יו"ד סימן קלד אות ג. וראה גם פד"ר ירושלים ט עמוד צז.

[127] שו"ע סימן נח סעיף ד: מי שנושה בחבירו שני חובות, ופרע לו הלוה סתם, הרשות ביד המלוה לומר: מחוב פלוני לקחתי; ולא עוד אלא אפילו אמר לו לוה בשעת פרעון: הילך מעות אלו בשביל חוב פלוני, ומלוה קבל ושתק, יכול לומר אח"כ המלוה שבשביל מלוה על פה או בשביל חוב אחר תפסם. אולם ראה רדב"ז חלק א סימן רמט שהביא בדבר מחלוקת ראשונים, ופסק שאם התנה החייב שהוא פורע חוב מסויים דוקא והנושה שתק, אינו יכול לומר אח"כ שקבלו עבור חוב אחר, וכן שאם היה אחד החובות בשבועה – מסתמא פרע החייב את החוב הזה דוקא. וראה קצות החושן סימן פג סעיף ב שעומד על כך שהנושה יכול להחליט שהוא מקבל את הכסף עבור חוב מסוים, דוקא אם הגיע כבר זמן פרעונו.

מפשט לשון השו"ע משמע שגם אחר התשלום יכול הנושה לקבוע על איזה חוב הוא קבל את התשלום.

[128] אם לא נקבע מי הבוחר את דרך הפרעון, החייב זכאי לבחור כי יד בעל השטר על התחתונה, וכן מסתבר שברגע שיעשה אחד מהחיובים הרי קיים את לשון החוזה ונפטר בכך. 

[129] מה הוא הזמן שעל החייב להחליט לבחור? נראה שבאופן כללי כמו כל חוב שהוא שלושים יום.

[130] במידה והוא לא בוחר, משמעות הדבר שהוא לא פורע את החוב ויש לירד לנכסיו לפי כל כללי גביה מבעל חוב. ראה שו"ע סימן צח והלאה.

[131] ראה סעיף 42 לעיל שיש אפשרות ללווה להקדים פרעון חובו בניגוד לדעת המלווה אם אין פגיעה בנושה, וגם כאן שיש לנושה זכות לבחור על פי התנאים שנקבעו והוא לא עושה זאת אינו יכול לעכב את החייב מלפרוע, וראה שו"ע בסימן עד סעיף ו ובפתחי תשובה בסימן עד סק"ד שיש דעות שאם זילי נכסי דלווה רשאי לפרוע ולא להקפיד על תנאי הנושה.

[132] ישום של סעיף זה יבוא בעיקר במסגרת של שמירה. ראה בחוק השומרים סעיף 5 (ב).

[133] כך משמע מהשו"ע המובא בהערה הבאה שדוקא אם שני החיובים הגיע זמן פרעונן, וזה פשוט.

[134] שו"ע סימן פה סעיף ג: ראובן הוציא שטר על שמעון, ושמעון על ראובן מאוחר לשטרו של ראובן … אלא כל אחד גובה חובו. ומיהו אם יש לשניהם עידית או בינונית או זבורית, או שיש לאחד עידית או בינונית ולשני זבורית, עומד כל אחד בשלו. וכן אם יש לזה בינונית וזבורית ולזה זבורית, עומד כל אחד בשלו. אבל אם יש לזה עידית ובינונית, ולזה זבורית, זה גובה וזה גובה. וראה גם שו"ת הרשב"א ג כח. וראה פתחי חשן הלואה פרק ד הערה נט שכתב שהחובות אינן מתקזזים מאליהם, והם בטלים רק כשהצדדים התרצו בכך או שביה"ד פסק כך, אבל כאשר נקבע כך, די באמירה ואין צורך בקניין.

[135] זה פשוט, וגם מתחייב מסעיף קטן (א), שכן כיון שהנושה רשאי לקבל את התשלום עבור החוב שהוא בוחר בו, אפשר להגדיר את החוב השני כחוב שאינו עומד כעת להגבות.

[136] שו"ע סימן עז סעיף א: שנים שלוו כאחד, או שלקחו מקח אחד, (או שקבלו פקדון ביחד בין בשטר בין בעל פה), שניהם ערבים זה לזה אף על פי שלא פירשו; ואם אין נכסים לאחד מהם, גובה מחבירו הכל. אבל אם יש לו נכסים, לא יתבע הערב תחלה, (כי יש לו דין ערב בכל דבר), וגובה מכל אחד החצי שהוא מוטל עליו. ואם פרע אחד מהם כל החוב, חוזר וגובה מחבירו חלקו.

[137]  רמ"א סימן עז סעיף א: אלא אם כן פירשו בהדיא שהן ערבים קבלנים זה בזה שאז תובע איזה מהם שירצה.

[138]  ראה הערה בס"ק הבא.

[139]  ראה סימן קכט סעיף יב: והוא הדין אם מת לוה, מלוה על פה אינו נפרע מהערב, אלא אם כן הוא תוך הזמן, או שהודה בשעת מיתתו, או שנידוהו מפני שאינו פורע חוב זה, ומת בנידויו. ועל פי הלכה זו בין אם התחייבו במידה שווה בין אם התחייבו יחד ולחוד ישלם החייב שאין פגם בכשרותו את הכל.

אם בחלות החוזה היה פגם בכשרותו או בייצוגו של אחד החייבים, נחלקו הפוסקים האם החוזה קיים גם כלפי השני. ראה שו"ע סימן רסט סעיף ד: חרש ופקח שהגביהו כאחד, מתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש, והחוטפה מידם זכה. קצות החשן סימן רסט סק"ב שואל האם הדין הזה חל בכל קניין שנעשה ע"י חרש ופקח כאחד, ומעלה שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים. לפי רש"י לא חל כאן קניין כלל, ולפי תוס' וריטב"א התחייב הפקח בכל. אבל מדברי הלבוש שם משמע שהפקח קנה הכל. ובשו"ת ענג יו"ט סימן טז פוסק שגם בשאר קניינים כמו שהשוטה לא קנה אף הפקח לא קנה.

[140] שו"ע סימן עז סעיף ו: שנים שלוו מאחד בשטר אחד, ומחל לאחד מהם, לא מחל אלא חלקו, וגובה מחבירו חצי החוב. הגה: ויש חולקים ואומרים דכל החוב מחול ואין יכול לתבוע לחבירו כלום. ולענין הלכה אם היו אלו הב' ערבים קבלנים, שאז היה יכול לגבות כל החוב מאחד מהן, ומחל לאחד מהן, כל החוב מחול וגם השני פטור. אבל אם אינם ערבים קבלנים, שאז צריך לתבוע כל אחד, ומחל אחד מהם, אינו מחול אלא החצי, וגובה מחבירו חצי החוב. וראה ש"ך סימן עז ס"ק טז: אע"פ שהזכיר בפירוש שמחל לו כל תביעה שיש לו עליו מאותו שטר, לא מחל לו אלא חלקו שלא יכול לתבוע ממנו החוב, וגובה מחבירו חצי החוב, כיון שאין אחד חייב בחצי של חבירו אלא מדין ערב וכדלעיל סעיף א', והלכך אם היו שניהם קבלנים זה לזה, אם מחל לאחד מהם, מחל הכל ושניהם פטורים וכמ"ש הר"ב, וגם המחבר מודה בזה, וכן מבואר בב"י סעיף ח, והוא פשוט:

[141] ראה סמ"ע סימן עז ס"ק יז: וממ"ש נלמד דהאי דינא הוא דוקא כשאמר לו במחילתו אני מוחל לך כל תביעות שיש לי עליך בזה השטר, ומטעם שכתבתי, הא לאו הכי, אלא אמר לו סתם אני מוחל לך מה שהלויתי לך עם חבירך בזה השטר, לא יפטר חבירו. גם נלמד מזה, דדוקא כשמחל לו המלוה בלא קבלת דמים, אז אמרינן כיון דידע שהן שותפין בחוב והן כשלוחין זה לזה, מחל לשניהן, אבל כשלא מחל לו אלא משום דפרע לו האחד חלקו, אף שמחל לו כל תביעה שיש לו עליו מזה השטר, מ"מ אנו רואים שלא בשליחותו עשה מה שעשה, אלא הוצרך ליתן לו מעותיו, ומסתמא לא מחל לו אלא מחמת שפרע חלקו, ולא מחל לחבירו שעדיין לא פרע חלקו, וכ"כ הב"י [סעיף ח'], ושכ"כ הרא"ש, ע"ש … עוד נתבאר שם בתשובת הרא"ש, דלא אמרינן דמחל כל החוב אלא כשאומר אני מוחל לך כל התביעות שיש לי עליך 'בזה השטר', ואז אמרינן דהמחילה היתה לכולן כיון דהמחילה היתה לדבר שהיו שותפים בו, אבל כשלא אמר 'בזה השטר', אלא מחל לו סתם כל תביעות שיש לו עליו, אז אמרינן דבשביל אהבתו אותו מחל לו כל דבר שבעולם, ולא היתה כונתו על השותפים, ויכול להוציא מהשני חלקו. מכאן עולה שגם כשהם ערבים קבלנים זה לזה והחוב הוא אחד, יכול הנושה למחול על חלקו של אחד מהם ולחייב רק את חברו, וזה תלוי ממשמעות לשונו. וראה גם ש"ך סימן עז ס"ק יז, שאם היו כמה קבלנים ומחל לחלקם, מוכח שהתכון למחול דוקא לאותם שהזכיר.

[142] שו"ע סימן עז סעיף א: שנים שלוו כאחד, או שלקחו מקח אחד, (או שקבלו פקדון ביחד בין בשטר בין בעל פה), שניהם ערבים זה לזה אף על פי שלא פירשו; ואם אין נכסים לאחד מהם, גובה מחבירו הכל. אבל אם יש לו נכסים, לא יתבע הערב תחלה, (כי יש לו דין ערב בכל דבר), וגובה מכל אחד החצי שהוא מוטל עליו.

[143] סוף ההלכה בסעיף הנ"ל: ואם פרע אחד מהם כל החוב, חוזר וגובה מחבירו חלקו.

[144] שני החייבים הם ערבים כלפי החוב של השלישי והם צריכים לשלם את חלקו. את דרך הגביה מהחייבים ראה בחוק הערבות סעיף 13 ריבוי ערבים.

[145] כיון שהמלוה פטר לגמרי את אחד הלוים מחובו ומהערבות והקבלנות שקבל על חברו. מעתה לא נותר אלא לוה אחד, שחייב מחצית מהחוב המקורי, והשני פטור לגמרי. וכן אם בטל החוב מפני שאחד הלווים היה פסול מלכתחילה. אם אי אפשר לגבות כעת מאחד הלוים וחברו שלם עבורו, כשיתאפשר לגבות ממנו יגבה ממנו חברו ששלם עבורו.

[146] ראה יד רמ"ה ב"ב פרק י אות קלו, שיכול הערב לתבוע את הלוה: כל היכא דלא מצי לוה לברורי דהוה ליה אנפא ללוה לדחויי למלוה מחמת דפרעיה או מחמת דמחיל ליה להלואה גביה. (תרגום- בכל מקום שבו אין הלוה יכול להוכיח שהיתה לו דרך לדחות את תביעת המלוה, מפני שפרעו או מפני שהיה מוחל לו את ההלואה). ומכלל הן אתה שומע לאו, שאם הלוה היה יכול לדחות את טענת המלוה, אין הערב יכול לתבעו. וראה חוק הערבות סעיף 10 ובמקורות שם.

[147]  ראה שו"ע סימן קל סעיף ד: כשכתב לו: קבלתי ממך דמי החוב, יש מי שאומר דהוי כמלוה בשטר לטרוף בו מהלקוחות שקנו מהלוה. ויש מי שאומר שאע"פ שכתב לו כן לא מהני אלא לגבי הלוה בעצמו, שאינו נאמן לומר: פרעתי, אבל אינו יכול לגבות ממשעבדי שמכר הלוה, עד שימסור לו המלוה השטר חוב ויקננו לו דרך קנין שטרות, שלא תהא תביעתו תביעה על פה. והוא הדין אם כתב הלוה לערב כשהכניסו ערב: הריני משעבד עצמי ונכסי מעכשיו שכל זמן שתפרע אותו חוב שנעשית עליו ערב לפלוני המלוה כאילו קבלתי המעות ממך, הרי זה גובה מהלקוחות ומיתומים גדולים, שאין לך מלוה בשטר גדולה מזו. שתי דעות אלו הובאו בטור בשם רשב"ם ור"י. ובסימן קכט סעיף כב פסק השו"ע בסתם כדעה שניה: הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה, עד שימסור לו המלוה שטר חוב ויקנהו לו דרך קנין שטרות, כי היכי דלא ליהוי תביעה על פה. וכן הכריע ש"ל סימן קל ס"ק יא. וראה בנתיבות המשפט סימן קל ס"ק יא שהכריע, שכאשר הגיע זמן הפרעון, והנושה תובע את הערב, אין צורך בכתיבה ומסירה ודי שימסור לו את השטר, ויכתוב לו שפרע הערב.

[148] שו"ע סימן עז סעיף ט: שנים שהלוו או הפקידו לאחד, ובא אחד מהם ליטול חלקו, אין שומעין לו עד שיבא חבירו. אבל אם חבירו בעיר, ושמע ולא בא, צריך ליתן לזה התובע הכל. ואם טען שאינו רוצה לתת לו אלא חלקו, אבל חלק שותפו יתן ביד בית דין, הרשות בידו. וראה שם ש"ך סימן עז ס"ק כג שאפשר לתת לתובע דוקא אם ידוע בודאות שהשני יודע. וראה ש"ך סימן עז ס"ק כה שאם ידוע ששני הנושים שותפים בחוב בחלקים שוים, רשאי כל אחד מהם לתבוע את חלקו גם ללא ידיעת חברו. ונתיבות המשפט סימן עז סק"י הסכים עמו.

[149]  ראה הערה קודמת.

[150]  כמו כל שותפים שידוע שהם שותפים בממון בחלקים שוים.

[151]  כמו כל דיני חוזים והתקשרויות שבין בני אדם, שאם לא התנו אחרת דנים אותם כאילו הסכימו לנהוג כפי המנהג המקובל.

[152]  האם אפשר להתייחס להודעה בדואר כאל הודעה שנמסרה? ערוך השולחן סימן קו סעיף א אומר שביה"ד יכולים לשלוח הודעה בדואר לנתבע. בשו"ת מהרש"ם חלק א סימן רכט עסק בבעל ששלח לאשתו מכתב בדואר, ובו כתב לה שלא תסתר עם פלוני. ואח"כ נסתרה עמו. והוא מסיק שם שאם היא מודה שקראה את המכתב אסורה, אבל אם היא טוענת שלא קראה את המכתב מותרת. באבנ"ז אה"ע קפג יא כתב שאפשר לסמוך על שתיקתו של מי ששלחו לו בדואר ולא מחה. ולענין הודעה בענייני חוזים, נראה שאם מקובל שהמתקשרים זה לזה בחוזה מודיעים הודעות באמצעות הדואר, אפשר בהחלט לסמוך על המנהג ולראות בהגעת ההודעה אל מענו של בעל הדין מסירה. אבל במקרים שבהם רוב בני האדם אינם מסתפקים בדואר רגיל ומשתמשים בדואר רשום, לא יוכלו הצדדים לטעון ששלחו הודעה אלא אם כן שלחו בדואר רשום, או שהצד שכנגד הודה שקבל את ההודעה.