1. חובת ההשבה[1]
(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, או חילופיה[2], ואם השבה בעין בלתי אפשרית[3] או בלתי סבירה – לשלם[4] לו את שוויה[5].
(ב) נעדר כשרות משפטית חייב בהשבת הזכיה אם קיימת בעין, ופטור מחיוב תשלום כל שהוא[6].
(ג) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה[7], מפעולת המזכה[8] או בדרך אחרת[9].
2. פטור מהשבה
(א) בזכיה שלא היתה כרוכה בחסרון[10] המזכה, הזוכה פטור מחובת השבה[11].
(ב) אף במקום שאין חסרון למזכה, אם המזכה מיחה[12] בזוכה או שהזוכה גילה[13] שרצונו בהנאה יחוייב בהשבה.
(ג) נכס שבשעת התביעה אינו ברשות הזוכה או אין לו יותר תועלת בהנאה שקיבל[14], ולא ניתן להטיל עליו את האחריות לכך[15], יהיה פטור מהשבתו[16].
3. ניכוי הוצאות
הזוכה רשאי[17] לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה[18]. במקום שתרומתו ליצירת הרווחים משמעותית יש לו חלק אף ברווחים[19].
4. דין הפורע חוב הזולת
מי שפרע חובו[20] של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו אינו זכאי להשבה[21] פרעון החוב, אלא אם כן היתה סיבה סבירה להתערבותו[22]. גם אז אינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב[23].
5. דין הפועל לשמירת ענין הזולת
(א) הממלא חובתו[24] ופעל פעולה סבירה[25] לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו[26], פגם משפחתו[27] או רכושו של אדם אחר, והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות[28], כולל חיוביו כלפי צד שלישי[29]; ואם נגרמו למזכה עקב הפעולה נזקי רכוש הצפויים[30], זכאי לפיצוי מהזוכה, אלא א"כ הזוכה נכח במקום והמזכה לא התנה[31] שישלם לו נזקו[32], שאז אין לו אלא שכרו הראוי לו[33].
(ב) לענין החיוב בפיצויים לפי סעיף קטן (א) דין מי שנכסיו שמשו לשמירת הערכים האמורים כדין מי שעשה פעולה לשמירתם.[34]
(ג) העושה פעולה להצלת רכושו אם התכוון באותה פעולה להציל גם את רכושו של אדם אחר, על הזוכה להשתתף עמו בהוצאות, גם אם המציל לא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו[35].
(ד) כל האמור בס"ק (א):
(1) כשפעולת המציל הועילה;
(2) אבל כשלא הועילה פעולתו, אין לו אלא שכרו, אפילו אם התנה עם הזוכה[36].
(3) כאשר יזם[37] הזוכה את השימוש ברכוש המציל כאמור בס"ק (ב), המציל זכאי לפיצוי על נזקיו גם אם השימוש בהם לא הועיל[38].
(ה) אין חובת שיפוי או פיצוי לפי סעיף זה על זוכה שהתנגד לפעולה או לשימוש בנכסים או לשיעור ההוצאות[39] או שהיתה לו סיבה סבירה להתנגד להם[40], זולת אם הפעולה או השימוש בנכסים היו לשמירה על חייו, שלמות גופו או בריאותו[41].
6. תחולה ושמירת תרופות
הוראות חוק זה יחולו כשאין הסכם אחר בין הצדדים[42].
_______________________________
[1] בחובת ההשבה יש להבחין בסוגי הזכיה השונים:
א) כאשר המזכה השביח את נכסי הזוכה באופן פיזי. הבסיס המשפטי לחובת ההשבה, הוא 'ממוני גבך'. ראה שו"ת הרשב"א ח"ד סימן יג: דברחבה אינו נחשב כמזיק, אלא ממונו של זה שהיו הפירות שלו, בידו של בעל הפרה, שכבר נהנית. כלומר סיבת התשלום באכלה הבהמה ברחבה הוא 'ממוני אצלך'. וראה גם ברכת שמואל, ב"ב סימן ז: תביעת מה שהוא נהנה מהחפץ הוא תביעת ממונו אצלו, וכמו תביעת חוב מלוה.
ב) כאשר הזכיה באה באופן של הפקת רווחים מנכסי המזכה. סיבת החיוב הוא "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו". רמב"ם, הלכות שכירות פרק א ה"ו; שו"ע חו"מ סימן שז סעיף ה: השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה או נאנסה, כיון שהשני חייב תחזור לבעלים הראשונים, שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה. ואם אמר לשוכר: אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך, אז ישלם השואל לשוכר.
ג) זכיה שמנעה מהזוכה הפסד ודאי. חובת ההשבה נובעת מהכלל ההלכתי "משתרשי ליה". ראה חולין קלא ע"א, תוספות שם ד"ה שאני. וראה אור שמח הלכות נזקי ממון פרק ג הלכה ב: באנסו את גרנו מבית המלך. אם בחובו דחייב לעשר משום דקא משתרשי ליה, הרי דכיון דהוא היה חייב ליפרע ונפרע את חובו בהממון ששייך לכהן וללוי ונשארו מעותיו בידו, הוי כמו דאיתנייהו בעינייהו, דהתמורה של המתנות כהונה נשאר תחת ידו הוי כמו דגוף המתנות נשאר תחת ידו, ובאיתנייהו בעינייהו מוציאין מידו בעל כרחו יעויין שם, כן הכא נמי כיון דמשתרשי דשלו נשאר תחת ידו, הוי כאילו הנך כשותא איתנייהו בעינייהו, דמה לי אם התמורה נשאר תחת ידו או גוף הדבר איתא תחת ידו, וזה פשוט: פרושו של עקרון הלכתי זה שהזוכה משתכר ונהנה מנכסי האחר.
ד) הפועל לשמירת נכסי הזולת. כאן החיוב אינו מדין השבה אלא מדין החזר הוצאות ונזקים לפועל. ראה שו"ע חו"מ סימן רסד סעיף ג: הניח אבידתו והחזיר אבידת חבירו, אין לו אלא שכר הראוי לו. והנתיבות המשפט חדושים סימן רסד ס"ק ג מסביר: שכר הראוי. היינו מה שרוצה אחר בשביל הטירחא כדי להציל החמור מהמים. וראה גם נתיבות המשפט סימן קכח ס"ק ג בבאורים וראה בהערות על סעיף 5.
[2] כגון שהחליפם בנכסים אחרים, ראה שו"ע סימן שמט סעיף א: אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבים לשלם אלא שאשת איש שגנבה אם אין הקרן בעין או חילופיה אין לה ממה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש. ב"ח על טור חו"מ סימן צו סעיף כג: נראה דלאו דוקא ממון ההלואה או הגזל בעצמו אלא אפילו מאי דאתא מחמתייהו.
[3] ראה שו"ע סימן שס סעיף א: כל הגוזל חייב להחזיר הגזילה עצמה שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל ואם אבדה או נשתנית משלם דמיה.
[4] לגבי גובה התשלום, ראה בחוק המקרקעין ההלכתי סעיף 21 ובחוק המטלטלין ההלכתי סעיף 4 שם נקבעו כללים ופרוט לגובה התשלום במצבים השונים.
[5] שו"ע סימן שס סעיף א: אפילו גזל קורה ובנאה בבירה גדולה הואיל ולא נשתנית דין תורה הוא שיהרוס כל הבנין ויחזיר קורה לבעליה אבל תקנו חכמים מפני תקנת השבים שיהיה נותן את דמיה ולא יפסיד הבנין. יש לציין שאין עקרון זה אמור לכל השבה הכרוכה בהפסד לא סביר, שהרי הרמ"א שם כתב: גזל קרקע ובנה עליה בנינים גדולים צריך לסתור הכל ולהשיב קרקע לבעליה למרות שודאי יש בכך הפסד ממוני. וראה פתחי חושן גניבה ואונאה פרק ב הערה לב ד"ה כתב שהביא דברי ערך שי שכתב כשם שתיקנו תקנת מריש מפני תקנת השבים, הוא הדין אם מכר הגזילה לגוי ורוצה רווח, או שהוליכה לוקח למרחקים ויש הוצאות להחזירה, יש בו תקנת השבים ואינו נותן אלא הדמים. אולם הפת"ח השאיר דבריו בצ"ע מ"ש מגזל קרקע ובנה עליה בית שחייב להרוס אע"פ שיש לו הפסד, ולדבריו התקנה אמורה רק למצבים כגון אלו שהובאו בשו"ע שחיבר החפץ באופן קבוע ויש הפסד וטרחה בפירוקו. ראה שו"ע סימן קסח סעיף א שכאשר שטף הנהר זיתיו ושתלן בתוך שדה חבירו צריך לשלם דמי העצים אם מעונין שהעצים ישארו אצלו. וכן במקרה של יורד לשדה חברו שהובא בהערה 2 נותן תשלומים ולא את העצים.
[6] לענין קטן, רמב"ם גניבה פרק א הלכה ח: וקטן שגנב פטור מן הכפל ומחזירין דבר גנוב ממנו. ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואפילו לאחר שהגדיל. שו"ע סימן שמט סעיף ג: קטן שגנב, מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין; ואם אינו בעין, פטור אף לאחר שיגדיל.
לענין קטן שנהנה, ראה שו"ת אגרות משה חו"מ חלק א סימן פח: ומה ששאלת באות ג בהגנבות שגנב כשהיה קטן. הנה אם הגזלה קיימת חייב להחזיר ואם אכלה או נאבדה כשהיה קטן פטור אף לכשיגדל. ולכאורה קשה שבשו"ע סימן צו סעיף ג מבואר שעשו תקנה שאפשר לחייב קטן על הנאתו, צ"ל שזה דווקא בדברים שהם לטובת הקטן שירצו להתעסק עמו, וכלשון סמ"ע סימן צו ס"ק יג: שאם לא יזדקקו הב"ד לטענת התובע אותו ימנעו מלהתעסק עמו ואזדא הנאתו דהקטן. ולכן במקום שנהנה שלא ע"פ הדין אין תקנה זו קיימת. וכן בשו"ת מהר"ם שיק יורה דעה סימן שעה כתב שקטן פטור מתשלומי נהנה.
לענין שוטה וחרש: החרש והשוטה אין נזקקין להם לכל טענה … ולא לטענת אחרים עליהם לא לשבועה קלה ואין צריך לומר שבועה חמורה או תשלומין.
[7] כגון שו"ע סימן שמט סעיף ג בזוכה בחפץ ע"י גניבה: קטן שגנב, מחזירין קרן לבעלים אם הוא בעין; ואם אינו בעין, פטור אף לאחר שיגדיל. או כגון שו"ע סימן שסג סעיפים ז-ח: בחיוב תשלום על הנאה בדיורין בחצר חבירו.
[8] כגון שו"ע סימן שעה סעיף א: היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן שדה זו לנוטעה ונוטל מבעל השדה ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה. וכן רמ"א סימן רסד סעיף ד: וכן כל אדם שעושה עם חברו פעולה או טובה לא יכול לומר בחינם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו. שו"ע סימן שלו סעיף א: השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מחבירו מה שההנהו.
[9] כגון שו"ע סימן קסח סעיף א: שטף הנהר זיתיו ושתלן בתוך שדה חבירו, ואמר הלה: זיתי אני נוטל, אין שומעין לו בארץ ישראל, משום ישוב הארץ, אלא יעמדו במקומם. ואם עקרן הנהר בגושיהם (בענין שראוים להתקיים על ידן) יחלקו הפירות בעל השדה עם בעל (הזיתים) כל שלשה שנים, ולאחר שלשה שנים הכל לבעל השדה, אלא שצריך ליתן לבעל הזיתים דמי הזיתים כמו שהיו שוים מתחלה כששטפן הנהר. ואם לא נעקרו בגושיהן, הכל לבעל הקרקע מיד. ואם בא בעל הזיתים ליטול זיתיו, בין תוך שלשה בין לאחר שלשה, הרשות בידו בחוצה לארץ, אבל בארץ ישראל אין שומעין לו, וזה נותן לו דמי זיתיו כמו שעומדים לימכור לנטיעות. ואם זה אומר לו: טול אילנותיך, שומעין לו. יש להעיר שלא בכל הנאה הבאה בדרך אחרת, הזוכה חייב בהשבתה.
[10] ראה שו"ע סימן שסג סעיף ג: הגוזל בהמה ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש או דש בה וכיוצא בזה והחזירה לבעליה אף על פי שעבר בלא תעשה אינו חייב לשלם כלום שהרי לא הפסידה ולא הכחישה. סמ"ע סימן שסג סק"ז: פירוש אע"פ שגם בעל הבהמה היה צריך לעשות בה מלאכתו וביטלה ממנו, אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה.
[11] גם מניעת ריווח מוגדרת כחסרון כגון דירה העומדת להשכרה ופלוני דר בה. ראה שו"ע חו"מ סימן שסג סעיף ו: ואם החצר עשויה לשכר, אף על פי שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכר, שהרי חסרו ממון. הגה: מיהו אם לא היה דר בו, אלא שגזלו ממנו, פטור לשלם השכירות. וסתם בתים בזמן הזה קיימי לאגרא ואף על גב דעדיין לא השכירו מעולם (מרדכי פרק כיצד הרגל והגהות מיימוני פ"ג דגזילה ועיין בת"ה סימן ש י"ז). וכאשר היה החסרון דבר מועט, מגלגלים עליו את כל הנאה שקיבל. ראה שם בעיף ז: יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה. ומסביר הסמ"ע סימן שסג ס"ק ח: על ידו מגלגלין כו'. פירוש, כיון דעכ"פ צריך לשלם מה שחיסרו, מגלגלין ג"כ על ידי אותו המעט כל מה שנהנה וצריך לשלם הכל.
[12] שו"ע חו"מ סימן שסג סעיף ו: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. סמ"ע סימן שסג ס"ק יד : שאמר לו צא כו'. בכה"ג בכל ענין אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום וכמ"ש בסמוך.
[13] שו"ע חו"מ סימן שסג סעיף ח : יש אומרים דהא דאמרינן דכשהחצר אינו עומד לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, דוקא שלא גילה הדר בדעתו שהיה רצונו ליתן לו שכר אם לא יניחנו לדור בו בחנם. אבל אם גילה בדעתו כן, צריך ליתן לו שכר.
[14] ראה שו"ע סימן רצא סעיף כה: ענין שימת כישות בשכר: ואינו משלם אלא דמי מה שנהנה בלבד לפיכך אם נעשה השכר חומץ פטור מלשלם, וכן בנחלת דוד על ב"ק דף כ ע"א כתב על דברי המשנה בדף יט ע"ב: שבהמה שאכלה פירות מרשות הרבים משלמת מה שנהנית, שאם אכלה הבהמה הרבה עד שחלתה פטור מלשלם.
[15] ישנם מספר טעמים שניתן להטיל חובת אחריות על הזוכה שלא כדין:
א. מדין גזלן- ראה שו"ע סימן שס סעיף א: כל הגוזל חייב להחזיר הגזילה עצמה שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל ואם אבדה או נשתנית משלם דמיה.
ב. מדין מזיק- שו"ע סימן רלב סעיף יג: המוכר דבר שהיה מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון אם עשה דבר שדרכו לעשותו פטור ואם שינה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה.יכתב הפתחי חושן גניבה ואונאה פרק יג סעיף טו בהערה כט: שהחרונים שכתבו שהחיוב מצד מזיק. וראה שו"ע סימן שמא סעיף ד: לגבי יורשים שאביהם הניח להם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה כתב שמשלמים דמי בשר בזול. ובנתיבות המשפט (חידושים) סימן רלב סק"ה כתב הסיבה שפטורים: כיון שאנוסים שהרי לא ידעו שאינה של אביהם. ומדבריו עולה שאם ידעו על כך אע"פ שלא נהנו ממנה כלל חייבים מדין מזיק. וכן בפתחי תשובה סימן רכז סק"ו מביא שם דיון בלוקח שקנה חפץ ויתברר אח"כ שיש בזה מקח טעות והלוקח לא ידע ומכרו לאחר ומסיק שם שאם ברור לנו שלא ידע אז פטור מאחריות שהרי אם לא ידע ואבדו בידים ודאי פטור ועולה מדבריו שבזמן שידע על הביטול מקח ובכ"ז הזיקו חייב.
ג. מדין שומר- ראה נתיבות המשפט (ביאורים) בסימן רלב סק"ו בענין קנה סחורה וביטל את המקח בהוכיחו שהיה זה מקח טעות בכ"ז חייב באחריות על הנכס כשומר, וכן במחנה אפרים הלכות מכירה דיני אונאה סימן כה. במקום שאין להטיל על הזוכה סיבות אלו יהיה פטור.
[16] כיון שאין טענת ממוני גבך או שאר סיבות המחיבות אותו ראה הערה 1.
[17] כמבואר בסעיף 1(א) שהרי דינו כמזכה שזכאי להחזר הוצאותיו והשקעתו.
[18] שו"ע חו"מ סימן שעב סעיף ג: גזל שדה והשביחה, והנגזל בא לטורפה, שמין לו וידו על התחתונה, אם השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה בלבד מהנגזל; ואם ההוצאה יתירה על השבח, אין לו מההוצאה אלא שיעור השבח. רואים מכאן שהגזלן שזכה ברווח שלא כדין מחזיר את הזכות בניכוי ההוצאות, אולם לא יותר מהשבח אם ההוצאה היתה יותר מהשבח. וכן ראה שו"ע סימן שעג סעיף א: גזל שדה ומכרה והשביחה הלוקח, אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל השדה.
[19] ראה שו"ע חו"מ סימן קפג סעיף ו: היה השער קצוב וידוע, והוסיפו לשליח במנין או במשקל או במדה, כל שהוסיפו לו המוכרים הרי הוא של שניהם. וחולק התוספת השליח עם בעל המעות. ואם היה דבר שאין לו קצבה, הכל לבעל המעות. והסמ"ע בסק"יח מסביר: מן הדין היה הכל להשליח, אלא כיון דבאתה ההנאה להשליח ע"י מעותיו של המשלח, אמרו חז"ל שיחלקו בהדדי המותר. נתיבות המשפט חידושים סימן קפג ס"ק יא נותן טעם אחר: וכשנתן המוכר טפי יש להסתפק למי נתן המוכר, לכך חולקין, זהו שיטת רש"י [המובא בציונים אות ט"ז]. דוגמה נוספת לחלוקת רווחים ראה חידושי רע"א חו"מ שו"ע סימן שעה סעיף ז: אדם הבונה בית במקרקעי חבירו ומשכירם לאחר חולק עם בעל הקרקע את דמי השכירות ולא מספיק שישלם שכירות על הקרקע אלא צריך להשתתף עמו בשכר הדירה, כאשר תרומתו לרווחים אינה ישירה ואינה משמעותית זכאי רק לדמי השקעתו והוצאותיו.
[20] שו"ע סימן קכח סעיף א: הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו אפילו היה בשטר ואפילו היה עליו משכון ונטלו זה שפרע אין הלוה חייב לשלם לו ונוטל משכונו בחנם והרי אבד זה הנותן מעותיו. רמ"א: וכן נראה לי עיקר ודלא כיש חולקין ואומרים דחייב לשלם. ומפרש הסמ"ע בסק"א: אין הלוה חייב לשלם לו דמצי למימר אי לא פרעת לו הייתי מפייס אותו והיה מוחל לי החוב, וכדמסיק המחבר בסוף הסעיף, דקאי אכל הסעיף: וראה פתחי חושן הלואה ואבידה פרק ה סעיף לד. וראה דיני ממונות חלק ראשון שער שני פרק רביעי הלכה א. שו"ע אבה"ע סימן ע סעיף ח: הלך בעלה ולותה ואכלה חייב לשלם, עמד אחד מדעת עצמו וזנה משלו אין הבעל חייב לשלם לו והרי זה איבד מעותיו.
[21] סיבת הפטור מתשלום לפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, ראה תוספות רי"ד כתובות קז ע"ב ביחס לזן את אשתו: רצונך היה לכבד את אשתי או משום כבודי ולא ע"מ שתתבע אותה עשית, וכן בעוד ראשונים, כלומר סיבת התנדבות. וכן מובא טעם זה בש"ך סימן קכח סק"ח: דעיקר טעמא דהפסיד מעותיו משום דהוי כמבריח ארי מנכסי חבירו, אע"ג דאית ליה פסידא דכיון דמבריח מדעתו, אמדוהו רבנן דעתיה דמסתמא לשם מצוה קעביד.
[22] כגון:
(א) פורע חוב בעל כורחו- שו"ע סימן קכח סעיף ב: מי שנתפס על חבירו, ולקחו עובדי כוכבים ממון בגלל חבירו, אין חבירו חייב לשלם. אין לך מי שנתפס על חבירו ויהיה חבירו חייב לשלם לו, חוץ מן הנתפס מפני המס הקצוב על כל איש ואיש בכל שנה, או הנתפס על התשורה שנותן כל איש ואיש למלך בעברו עליהם הוא או חיילותיו, הרי זה חייב לשלם לו, והוא שיקחו ממנו בפירוש בגלל פלוני, בפני עדים. וראה ערוך השולחן סימן קכח סעיף ה: ויש שפירשו דדווקא כשתפסוהו בעד חבירו בגזילה מה שחבירו לא היה חייב כלל בדין, אבל כשתפסוהו בשביל חוב חבירו צריך לשלם לו אפילו לדיעה אחרונה שבסעי' ג' דדווקא כששילם מדעתו יכול הלוה לומר לו מי בקש זאת מידך אולי היה המלוה מוותר לי אבל כשתפסוהו בע"כ מה היה יכול לעשות וכן נ"ל עיקר. וראה פתחי חושן גניבה ואונאה פרק ח: לקח ממנו עכו"ם ממונו בחזקה בגלל חבירו אין חבירו חייב לשלם.
(ב) פורע שאינו זר לענין ויש לו מעורבות בחוב- ראה שו"ת הרשב"א חלק ג תשובה שצד: ואין דנין אותו כפורע חובו של חבירו, שלא אמרו אלא בפורע, שאינו שייך בחיוב, ופורע מדעתו מה שאינו שייך בחיובי כלל.
שו"ע סימן קל סעיף ב: ואם עד שלא עמד המלוה עם הלוה בדין ולא נמצאו לו נכסים פרעו הערב אין הלוה חייב לשלם לו כלום ויש מי שחולק ואומר שאפילו ערב שאינו קבלן שנכנס בערבות מאליו ופרע חוזר וגובה מהלוה גובה מחבירו.
וכן אפוטרופוס- ראה מהרש"ם ח"ב רלו שכתב שאשה שזנה בניה הקטנים תזכה בתביעת השבה מן האב שחייב במזונותיהם כיון שגרים אצלה נחשבת לאפוטרופוס שלהם.
(ג) פורע בממון של החייב- רמ"א סימן קכח סעיף: יש מי שאומר שכל זה שלא היה לו משל חבירו בידו אבל אם היה בידו משל חבירו ופרע חובו מה שעשה עשה. ש"ך סימן קל סק"ח כתב שבזה אין ליחס לפורע כוונת מצוה ואין לראותו כעושה טובה לחבירו.
(ד) פדיון שבויים- מהר"ם מרוטבורג דפוס פראג לט כתב הפודה שבוי זכאי להשבת הוצאותיו כיון שברי היזקא, ואין לומר שהיה מפייס את שוביו בלא לשלם, וכך פסק רמ"א יו"ד רנב סעיף יב: הפודה חבירו מן השביה חייב לשלם לו … ולא אמרינן מבריח ארי מנכסי חבירו.
(ה) בעל הבית דוחק- שו"ע סימן קכח סעיף א: ואפילו אם היה המלוה דוחקו לפרוע שמא היה הלוה מפייס את המלוה ומוחל לו, ש"ך סימן קכח סק"ג הסתמך על הרמב"ם ועוד ראשונים שלא הזכירו דין זה, ונראה שלדעתם כיון שההפסד ברור הנפרע חייב לשלם, ולהלכה הכריע שהוי ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה.
(ו) מלוה עכו"ם- רמ"א סימן קכח סעיף א: ויש אומרים דוקא כשפורע לישראל, אבל אם פרע לעובד כוכבים חייב לכולי עלמא. סמ"ע סק"ד: דגוי אינו מתרצה כי אם ברצי כסף. ואם כן ההנאה ברורה.
(ז) חוב שאין לדחות את קיומו- שו"ע סימן פט סעיף ב: לא רצה לקוברה, ועמד אחר וקברה, ב"ד מוציאין מבעלה ונותנין לזה, ראה מגיד משנה אישות פרק יד הלכה כד: שלא תתבזה אשתו מתה מוטלת, עד שיזדקקו בי"ד לדבר. ולכן לא יוכל לטעון מדוע קברת אותה היה לי להמתין אולי לא הייתי צריך להוציא הוצאות על כך.
[23] אע"פ שהזוכה קיבל הנאה גדולה יותר שעי"כ ויתר לו על שאר החוב מ"מ יקבל רק הוצאותיו, ראה בנתיבות המשפט (חידושים) סימן קסד ס"ק יא שרק שיש כוונה להשביח מקבל את כל ההנאה שנגרמה לזוכה, אולם בפורע חובו אף במקום שזכאי להשבה כפי שראינו לעיל אין כוונתו להשביח אלא רק לסלק חוב חבירו.
[24] סעיף זה עוסק בפועל לשמירת ענין הזולת מתוך חיוב שהתורה / חכמים הטילו עליו.
(א) הצלת חייו של אדם- ראה שו"ע סימן תכו סעיף א שם מבואר שהצלת חייו של אדם מסכנה כלולה בחיוב לא תעמוד על דם רעך.
באופן עקרוני הצלת גופו של אדם נחשב כחלק ממצות השבת אבידה. ולכן יש שם את אותם עקרונות. ראה פתחי חושן דיני אבידה פרק א הערה סה: בגמרא בב"ק ילפינן מהשבות לו גם אבידת גופו וכו’ … וכן במנחת חינוך מצוה רלט: שגם אבידת נפש בכלל המצווה של השבת אבידה. אבל יש גם מקורות מפורשים שיש חיוב להחזר הוצאות גם בהצלת גופו. ראה טור חושן משפט הלכות שמירת נפש סימן תכו סעיף א: הרואה את חבירו טובע בנהר או שלסטין באין עליו חייב להצילו בין בגופו בין בממונו ומיהו אם יש לו ממון להציל עצמו חייב לשלם לזה: וכן ברמ"א יורה דעה סימן רנב סעיף יב וכן שו"ע חו"מ סימן רסד סעיף ד: ירד להציל ולא הציל אין וכו’ וכן שנים שנתפסו והוציא אחד הוצאות, אם השני יצא מן המאסר בלא השתדלות חבירו, אין חייב ליתן לחבירו כלום, הואיל ולא התנה עמו. ואם לא יצא רק ע"י השתדלות האחר, לא יוכל לומר: לא הייתי צריך להשתדלותך כי ידי תקיפה, אף על פי שהאמת אתו, מ"מ חייב ליתן לו לפי מה שנהנה, לפי ראות ב"ד, כן נראה לי. וכן השו"ע ביורה דעה סימן שלו סעיף ב: הרופא, אסור ליטול שכר החכמה והלימוד, אבל שכר הטורח והבטלה, מותר. כלומר העו"ע מתיר לרופא לתבוע שכר בטלה שהוא פיצוי על הפסדיו.
(ב) הצלת רכושו של אדם– ראה רמב"ם גזילה ואבידה פרק יא הלכה כ, שו"ע סימן רנט סעיף ט: אבידת קרקע גם כן חייב להשיב שאם ראה מים באים לשטוף שדה חבירו חייב לגדור בפניהם כדי להציל. ראה הערה קודמת שבאופן עקרוני הצלת גופו של אדם נחשב כחלק ממצות השבת אבידה. והוא הדין כאן: ראה בשו"ע חו"מ בסימן רסד סעיף ד.
(ג) שמירה על בריאותו- יש להעיר ששמירה על בריאותו של אחר אינה חובה המוטלת על היחיד כפי שמצינו חובה זו בשו"ע חו"מ סימן תכו סעיף א לגבי הצלת גופו. ראה פתחי חושן נזיקין פרק יב הערה א: ובכל הני דנקט השו"ע לכאורה נראה שהוא דבר הבא פתאום, או שאין ההצלה מצויה אלא על ידו, אבל שאר סוגי ההצלה, כגון פדיון שבויים וכן רפואת חולה, לא מצינו שהמצוה מוטלת על כל יחיד. ובהערה ג כתב שזה חלק ממצות הצדקה ומוטל על הציבור. למרות זאת אם טרח בכך זכאי לתבוע הוצאותיו ושכר טרחתו.
הגדרה מצווה זו כמצווה כללית המוטלת על הציבור, פירושה: אין עליו חובה אישית ואם לא פעל לעזור לבריאותו לא ביטל מצווה אבל ברור שאם פעל לטובת חבירו קיים מצוה וזכאי להחזר הוצאותיו מאותם טעמים שהזכרנו. פתחי חושן דיני אבידה פרק א הערה סה כתב: בטושו"ע סימן שלו משמע שרפואת חבירו בכלל אבידת גופו.
להבדיל ממציל נפש חברו שהמציל צריך להיוועץ בזוכה – כמובן במקום שזה אפשרי – האם התערבותו נצרכת, האם אין לזוכה עזרה אחרת, אבל אינו צריך לוודא עמו האם הוא רוצה את התערבותו, בהצלת רכוש חברו יש לודא גם נקודה זו – במקום שזה אפשרי – ואם לא וידא לא יקבל את כל הוצאותיו. ראה שו"ע חו"מ סימן רסד סעיף ד ובפרושו של נתיבות המשפא (ביאורים) שם סעיפים קטנים ד.
[25] כאשר רמת הסכנה לא הצדיקה את התערבותו של המציל, אינו זכאי לאמור בסעיף זה, שכן דינו יהיה כמבריח ארי מנכסי חבירו או כפי הטעם שיכולתי להסתדר בעצמי (= הייתי מפייס את הלווה) בסעיף 4. ראה פתחי חושן אבידה פרק ח סעיף כ: יש אומרים שהמציל חבירו מהפסד באופן שאין ההפסד ברור שיבא, הרי הוא בכלל מה שאמרו חז"ל מבריח ארי מנכסי חבירו ופטור מלשלם לו שכרו. וכן כאשר אין סיכוי להצלחת הפעולה ואכן הפעולה לא הועילה, המשתדל בכ"ז להציל לא יהיה זכאי לפיצוי. ראה כסף הקדשים סימן רסד על דברי הסמ"ע ס"ק יב: נראה שאין כן רק כשבשעה שירד להציל היתה על פי אומדנא הצלה קרובה, עד שהיה מוטל מצד מצוות השבת אבידה לירד להציל על ידי הוצאות. רק במקום שהסיכוי של הזוכה לשמור על נכסיו היו קלושים כלשון התלמוד בב"ק קטו ע"ב שיכול להציל ע"י הדחק המציל נחשב שפעל בסבירות. ראה נתיבות המשפט בבאורים רסד ס"ק א: והיינו דוקא שיכול להציל ע"י הדחק דבאינו יכול להציל כלל מהפקירא קא זכי וכו'. וגם דוקא כשהוא באופן שבאם לא הציל הוי ברי היזיקא אבל בלא"ה אפילו שכרו אין לו כשאר מבריח ארי. וכן ראה ערוך השולחן חושן משפט סימן רסד סעיף ד: וכ"ז דדוקא כשיכולים הבעלים להציל ע"י הדחק דבאינם יכולים להציל כלל יכול המציל ליקח כל החמור לעצמו דמהפקירא קא זכי דהוי כמציל מפי הארי והדוב ומזוטו של ים שנתבאר בסי' רנ"ט וכן דוקא שבאם לא היה מצילו היה ההיזק ברי אבל אם אין ההיזק ברי אין משלם לו כלל דהוי מבריח ארי מנכסי חבירו דא"צ לשלם [תוס' ב"ק נ"ח א] מיהו אם הבעלים שם והתנו עמו שישלם לו חייב לשלם אף בלא ברי הזיקא [נ"ל]:.
[26] אין מדובר במיחוש בעלמא. ראה שו"ת הרד"ם לרב מאיר בן ישראל משה פדר, ח"ב חו"מ סימן ד: האמנם במיחוש בעלמא שאינו מסוכן יש לדמותו למציל חבירו מפחד שמא יבוא ארי שהניח מעותיו על קרן הצבי כמ"ש תוס' ב"ק שם, דדוקא במצילו מהפסד ברור ומארי שכבר בא, הוא דחייב לשלם לו.
וכן אין מדובר בסכנת איבר שזה כרוך תמיד בסכנת חיים וזה כלול בשמירה על חייו, ראה שו"ת ציץ אליעזר חלק ח סימן טו- קונטרס משיבת נפש פרק י: והנה כהיום אומרים הרופאים שכמעט אין לך סכנת אבר שלא כרוך בזה גם סכנת כל הגוף, ע"י הרעלה וכדומה, וכנראה שנשתנו בזה הטבעים, ורמז לכך הערוה"ש בסעי' י"ח בהוסיפו לכתוב על הדין הזה, דאבל אם ע"י האבר תשלוט המחלה בכל הגוף מקרי זה סכנת הגוף ומחללין עליו את השבת ע"י ישראל אפילו באיסור דאורייתא ע"ש. אלא מדובר בבעיה רפואית שאין בה סכנת חיים.
[27] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג ח"ד סימן לט דן בחובת הנפדה לשלם את מה שהשתדל ראובן לשלם כדי שיצא מהשבי. ומוכיח זאת ממספר ראיות: מסיבת פגם משפחה שאדם לא יכול לומר אל תפדו אותי, אלא משום פגם משפחה חייבים להצילו והוא ישלם על כך. ראה בהפלאה לכתובות קח ע"א בתוס' ד"ה הא מני חנן היא שכתב: שהצלה מכסופא אינה הנאה, וממילא אינה מחייבת את הזוכה בחיוב ממוני. יוצא שיש הבדל בין פגם משפחה שעליו כן צריך לשלם לכיסופא שזה פחות ואין צריך לשלם. בשו"ת חוות יאיר סימן קלט כתב שהשארת אדם תלוי מוגדרת כבזיון משפחה. וראה ש"ך סימן רסד סק"ה לענין הצלת ספרים: וכן אם ברח ותפס השר ספריו ופדאו א' צריך לשלם לו כל מה שנתן עבורם משום בזיון הספרים.
[28] ראה שו"ע חו"מ סימן רסד סעיף א משם עולה שאדם לא חייב להפסיד את רכושו כדי להציל את רכוש אחר ולכן אם נכסיו היו בסכנה לא יוותר עליהם כדי להציל נכסי חבירו. ואם בכ"ז הציל זכאי לפיצוי. ראה שו"ע שם סעיף ג ברמ”א: ואם אין הבעלים שם כאילו התנה דמי. מהרמ"א רואים שכאשר הפסיד כדי להציל יפוצה על כך כאילו התנה. וראה בנתיבות משפט (ביאורים) סימן קכח ס"ק ג בביאורים שביאר זאת : לכאורה….והוא מכלל השבת אבידה דמחויב כל אדם להציל את חבירו מן ההפסד, משו"ה המציל את חבירו מן ההפסד לא הוי כפורע חובו שלא מדעתו וכו’. מהנתיבות עולה שכאשר פועל מתוך חובה רשאי לדרוש הוצאותיו. באופן עקרוני הצלת גופו נחשב כחלק ממצות השבת אבידה ולכן יש בה אותם עקרונות.
[29] שו"ע חו"מ סימן תכו סעיף א: או ישכור אחרים כדי להציל. א"כ חיוביו כלפי צד שלישי נחשבים להוצאות רגילות שניתן למרות שסעיף זה עוסק בהצלת גופו, ובהצלת גופו יש חובה להוציא הוצאות בשונה מהצלת רכוש שאין חובה להוציא אבל ברור שכיוון שהוצאות הללו נצרכים להצלה רכושו זכאי לקבלם בחזרה.
[30] בנוסף להוצאותיו זכאי גם לנזקי רכוש הצפויים מראש שנגרמו לו. ראה הערה 34 שם מבואר בשו"ע שצריך להציל אבידת חבירו ולא לדקדק ולומר שלי קודם אלא א"כ בהפסד שמוכח ששם לא חייב. משמע שבנזקים הצפויים יכול להמנע מלהציל אם לא יפוצה בהם. ואם בכ"ז הציל זכאי לפיצוי. ועיין שם בסמ"ע שכאר מתעקש לדרוש יותר מכך הוי דקדוקי עניות.
[31] בהצלת רכושו של אדם על המציל להיוועץ תחילה עם הזוכה האם מעונין בפעולת ההצלה שהדבר אפשרי ולא תפגע פעולת ההצלה. לעומת זאת הפועל לשמירת חייו של חבירו לא חייב להיוועץ עמו האם יש צורך בהתערבותו להשגת ההצלה, הבדל זה נובע מהאמור בס"ק (ד) לקמן שבהצלת נפשות חובה לפעול להצלתו של אדם חרף התנגדותו.
[32] טור סימן רסד סעיפים ג-ד: הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו שוה מאה ושל חבירו שוה מאתים והניח שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו במה דברים אמורים שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו ואמר לו אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני שלושה חייב ליתן דמי חמור שלו. רמ"א שם סימן רסד סעיף ג: ואם אין הבעלים שם אף על פי שלא התנה כאילו התנה דמי. פתחי חושן אבידה פרק ח סעיפים יד-טו.
[33] באופן עקרוני אין אדם רשאי ליטול שכר עבור השבת אבידה, ומה שבכ"ז נוטל זה עבור הפסדיו. וזה חלק מהזכות ליטול נזקיו. שו"ע חו"מ סימן רסה סעיף א: הרואה אבידה חייב להחזיר בחנם, אם הוא בטל. אבל אם היה עוסק במלאכה ובטל ממלאכתו ששוה דינר, והחזיר אבדה ששוה מאה דינר, לא יאמר לו: תן לי דינר שהפסדתי, אלא נותן לו שכרו כפועל בטל שיבטל מאותה מלאכה שהיה עוסק בה. הגה: ויש מפרשים כפועל בטל כפי מה שרוצה לבטל ולהתעסק בהשבתה, כגון שהיה עוסק במלאכה שנותנין עליה ד' דינרין, ואם היה בטל לגמרי נוטל דינר, ולהתעסק בהשבתה נוטל שני דינרין, צריך ליתן ב' דינרין, אף על פי שמגיע לו דינר בשכר ההשבה. ואם שכר ההשבה הוא יותר ממלאכתו, א"צ ליתן לו רק כדי שכר מלאכתו. והא דמותר ליקח שכר השבה, היינו שאין הבעלים שם ועשה מעצמו והשיב, אבל אם שם הבעלים ולא התנה, איהו דאפסיד אנפשיה ואין לו אלא כפועל בטל לגמרי, ולא מה שהיה נוטל לטרוח בהשבתה (טור). ואם התנה עם הבעלים או בפני ב"ד שיטול מה שיפסיד, והרשוהו, ה"ז נוטל. ( וצריך להשיב, מאחר שרוצין לשלם דמי הפסדו, וגם הם מחוייבים ליתן לו כל מה שפסקו, אפילו אם פסקו לו יותר מן הראוי) (טור). ואם אין שם בעלים ולא ב"ד, שלו קודם. טור ושו"ע סימן רסד סעיף ג כתבו שכאשר הזוכה נכח שם ולא התנה עמו אין לו אלא שכרו. ראה סמ"ע סימן רסה סק"ד: מן הדין לא היה לו לזה ליתן שום דבר, כיון דבעל האבידה היה שם, ולא התנה עמו, יכול בעל האבידה להתנצל ולומר אם לא ירדת מעצמך להציל, אני הייתי יורד להציל חמור שלי, אלא שחז"ל אמדו דעת הבריות, דמסתמא ניחא לבעל האבידה שכל מי שיקדים להציל ממונו בכזה, יתנו לו שכר. בשו"ע בסימן רסה סעיף א מבואר שהרואה אבידה חייב להשיבה בחינם ואם היה עוסק במלאכה ובטל ממנה להשיב את האבידה נוטל שכר כפועל בטל ואם התנה עם הבעלים שיטול כל מה שהפסיד רשאי. ראה סמ"ע בסימן רסה בסק"ו: פירוש הרשות בידו ליטול וחייב ליתן לו, ואין בו עבירה שמקבל שכר ההשבה, דלא חייבתו תורה במקום פסידא וכנ"ל (סק"א) אלא מסתמא אמרו חז"ל דניחא ליה לאדם בבציר משכירותו ולהיות בטל, והרי זה גילה דעתו דלא ניחא ליה בזה. ברמ"א שם כתב שמכח תקנת חכמים הוא זכאי ליותר משכר בטלה, בתנאי שלא יעלה על שכרו הרגיל שאז נמצא משתכר מהמצוה.
[34] ראה רמ"א סימן שח סעיף ז: הלוקח חמורו של חבירו שלא מדעתו ועושה מלאכתו וכוונתו ליתן לו שכרו הוי כשואל שלא מדעתו והוי גזלן … ואם לקחו להציל את שלו ורוצה ליתן לבעל החמור הפסדו לא הוי גזלן דתנאי בי"ד הוא. סמ"ע סימן שח ס"ק יד: פירוש, כל שפגע בו היזק פתאום, התנה בית דין שרשות בידו ליקח כליו של חבירו ולהציל את שלו ונותן לחבירו שכר הכלי וכל כיוצא בזה. וראה שו"ע סימן רסד סעיף ה: וכן שנים שהיו באים בדרך, זה בחבית של יין וזה בכד של דבש, ונסדק הכד של דבש, וקודם שנשפך הדבש לארץ שפך זה יינו והציל הדבש לתוך החבית, אין לו אלא שכרו הראוי לו ואם א"ל: אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי, או שהתנה כן בפני ב"ד, הרי זה חייב ליתן לו. ובעל היין חייב לשפוך יינו כדי להציל דבש חבירו, הואיל והבעלים אומרים לשלם לו. הגה- ויש חולקין. ומסביר סמ"ע הנ"ל שדעת החולקים היא שאין לחייב את בעל היין לשפוך את יינו, אולם אם בעל היין אינו כאן יכול בעל הדבש על דעת עצמו לשפוך את היין להציל את דבשו. מ"מ רואים שבעל הנכס זכאי לתשלום עבור השימוש בכלי וכן על נזק שנגרם לרכושו (יין). ראה בסעיף א בסעיף זה שה"ה למי שעשה פעולה לשמינכסים שהוא זכאי להוצאותיו, גם לגבי נזקים שנגרמו לכלי שלו יש זהות ביניהם שבנזק שאינו צפוי אינם זכאים לפיצוי ראה על הרמ"א הנ"ל בנתיבות המשפט ביאורים סימן שח ס"ק ה להציל את שלו :בכאן נראה דאפילו במתה מחמת מלאכה פטור, דכיון דתנאי בית דין הוא ודעת רחמנא איכא, (ו)כשוכר מדעת דמי דפטור מחמת מלאכה. א"כ רואים שהנתיבות מגדיר אותו כשומר הפטור על נזקים שלא נגרמו באשמתו וכן בערוך השולחן חושן משפט סימן שח: אמנם כשאירע לבעה"ב איזה הפסד פתאומי והוכרח ליטול בהמתו של חבירו להציל הפסדו ורוצה ליתן לו הפסדו או שכרו לא הוי גזלן ולכתחלה רשאי לעשות כן בלא דעת בעל הבהמה דתנאי ב"ד הוא דכל מי שפגע בו היזק פתאומי הרשות בידו ליקח כליו ובהמותיו של חבירו להציל את עצמו מן ההפסד ונותן לו שכרו כמ"ש בסי' רס"ד ואפילו מתה מחמת מלאכה פטור כיון דתנאי ב"ד הוא [שם] הוי כשוכר מדעת בעלים דפטור בכה"ג דהא אפילו שואל פטור במתה מחמת מלאכה ואפילו לדעת החולקים בסי' רד"ע זהו שאינו יכול לכופו בע"כ אבל כשאינו כאן הכל מודים שיכול ליקח שלא מדעתו להציל הפסדו [סמ"ע]:
[35] ראה רמ"א סימן רסד סעיף ד: וכן שנים שנתפסו והוציא אחד הוצאות, אם השני יצא מן המאסר בלא השתדלות חבירו, אין חייב ליתן לחבירו כלום, הואיל ולא התנה עמו. ואם לא יצא רק ע"י השתדלות האחר, לא יוכל לומר: לא הייתי צריך להשתדלותך כי ידי תקיפה, אע"פ שהאמת אתו, מ"מ חייב ליתן לו לפי מה שנהנה, לפי ראות בי"ד, כן נראה לי. ואם נראה לבי"ד שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו, דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו, אינו חייב ליתן לו כלום , דזה נהנה וזה אינו חסר. לכן יש מי שפסק: מי שהציל ספריו וספרי חבירו, אם לא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, אין חבירו חייב לשלם לו כלום. ונ"ל דווקא שירד תחלה להציל שלו, אלא שהציל גם כן של חבירו עמו. אבל אם ירד על דעת שניהן, חייב ליתן לו מה שנהנה, מאחר שהציל של חבירו, וכמו שנתבאר, כן נ"ל. וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו. פתחי חושן (אבידה) פרק ח סעיף יא.
[36] ולא נזקים שנגרמו לו כיוון שאינו מוגדר כמשיב אבידה , שו"ע סימן רסד סעיף ד: ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו. הגה- ודוקא שהתנה עם הבעלים אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל אפילו שכרו אין לו דהא לא הועיל לו. סמ"ע סימן רסד ס"ק יא: ודוקא שהתנה עם הבעלים. ר"ל תנאי הנ"ל [סעיף ג'] שיתן לו דמי חמורו. ונראה דאפילו לא התנה בפירוש אלא התנה סתמא, חייב ליתן לו לפחות שכרו הראוי, ולא דמי כל חמור שנפסד לו ע"י טירחת הצלת חמורו של חבירו. ומוסיף סמ"ע ס"ק יב: מיהו נראה דגם בדינים האלו דירד להציל ולא הציל או שעלה מאליו, אם לא היו הבעלים שם, אף דלא התנה כאילו התנה עמהם דמי וצריך ליתן דמי שכירותו. וראה פתחי חושן אבידה פרק ח סעיף טז: במקום שהבעלים היו שם ויכל להתיעץ עמם ולא התיעץ ופעולתו לא הועילה לא זכאי אף לשכרו רק במקום שהבעלים לא נכח זכאי לשכרו אף שלא הציל שאנו מניחים שהזוכה היה מעונין בפעולה זאת כדברי הסמ"ע.
[37] כשהזוכה לא יזם את השימוש בנכסי המציל להצלת ממונו, אין לחייבו אלא א"כ נצלו נכסיו, ראה שו"ע חו"מ סימן שצד סעיף א: בהמה שהוחלקה באבן או במימי רגלים ונפלה לגנה ונחבטה על גבי פירות וירקות או שאכלה משלם מה שנהנת, אפילו הלכה מערוגה לערוגה ואפילו נשארה שם כל היום כולו אינו משלם אלא מה שנהנת, ומה הנאה יש לה בחבטה שהרי מצאה מקום רך ולא נתרסקו איבריה.
[38] בזכיה ביוזמת הזוכה העקרון ההלכתי המחייב הוא "זה לא נהנה וזה חסר חייב" כפי שראינו בסעיף 1(א) ולכן עליו לשלם את כל שווי הזכיה שקיבל שהיא כל ההוצאות שהיה צריך להוציא כולל נזקיו הצפויים של המציל. השמוש בכלי שעומד להשכרה כדין 'זה נהנה וזה חסר' כפי שראינו בסעיף קטן (ב) בסעיף, ואף בכלי שאינו עומד להשכרה במקום שנגרם נזק מסוים לכלי חייב בתשלום מדין נהנה כפי שראינו בסעיף 1(א) בחוק הערה 7.
[39] סמ"ע סימן רסה ס"ק ד: מן הדין לא היה לו לזה ליתן שום דבר, כיון דבעל האבידה היה שם, ולא התנה עמו, יכול בעל האבידה להתנצל ולומר אם לא ירדת מעצמך להציל, אני הייתי יורד להציל חמור שלי, אלא שחז"ל אמדו דעת הבריות, דמסתמא ניחא לבעל האבידה שכל מי שיקדים להציל ממונו בכזה, יתנו לו שכר. רואים בצורה ברורה מהסמ"ע שכאשר גילה דעתו שאינו רוצה בהצלה זו ודאי פטור מלשלם לו. וכן בשו"ת דברי ריבות סימן רצב וכן באורחות משפטים ח"א דף ע"ז סק"ט פסקו כך. פתחי החושן שכירות פרק ח הערה סד: ואם אמר לו בפירוש מתחלה שלא ישלם לו, נראה שאם אמר לו בפירוש איני רוצה בטובתך, לית דין ולית דיין שפטור מלשלם לו, שעיקר החיוב בדין זה הוא כמ"ש הפוסקים מדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות והתם אם אמר תחילה שאינו רוצה שיטע נראה שפטור מלשלם. וכן בערוך השולחן סימן שעה סעיף י"א כתב שאם ברור לב"ד, שמאיזה סיבה שהיא אין הנהנה רוצה בפעולתו של זה, אינו חייב לשלם לו.
[40] וזאת כאשר יש אומדנא דמוכח, ראה פתחי חושן שכירות פרק ח הערה סו ד"ה כתב: כתב הש"ך בסימן רמו ס"ק יא בשם מהרש"ל במ"ש הרמ"א שם סעיף יז שהאומר לחבירו אכול עמי חייב לשלם לו, שאם היה סועד אצל בעה"ב אחר בחנם ואמר לו זה בא אכול עמי, פטור האורח בשבועת היסת שדעתו היה לאכול בחנם ע"כ, ונראה מכאן דה"ה בעושה לחבירו טובה, שאם כבר היה מתעסק אחר לטובתו בחינם ובא זה והכניס עצמו לעשות הפעולה, אפילו בידיעת הנהנה, אם לא היה בדעת הנהנה שזה עושה בשכר אינו חייב לשלם לו, וזה בכלל אומדנא דמוכח שבודאי לא יתרצה לשלם שכר כשיכול לקבל ההנאה בחנם.
[41] מהר"ם רוטנבורג דפוס פראג סימן לט, שו"ת מהרשד"ם יורה דעה סימן רד, שו"ת בית יעקב סימן קמח הובא בפת"ש סימן רסד סעיף ד: דדוקא בטובע בנהר לקמן סימן תכו הוא דלא מהני מה שמוחה. ואפשר לומר שה"ה גם בהצלה משמירת גופו ולאו דוקא סכנת נפשות ממש, שהרי המקור לדין זה נלמד מהעובדה שאדם אינו בעלים על גופו, ראה רדב"ז על הרמב"ם הלכות סנהדרין פרק יח הלכה ו: אין נפשו של אדם קנינו אלא קנין הקב"ה. וכן שו"ע הרב חו"מ הלכות נזקי גוף סעיף ד: אסור להכות את חבירו אפילו הוא נותן לו רשות להכותו כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו ולא לביישו ולא לצערו בשום צער אפילו במניעת איזה מאכל או משתה אלא אם כן עושה בדרך תשובה שצער זה טובה היא לו להציל נפשו משחת.
[42] כל תנאי שהוא בדבר שבממון- תנאו קיים (דעת ר"מ כתובות נו. ועוד הרבה בש"ס, וכן ההלכה) שו"ע אבן העזר סימן לח סעיף ה: התנה בשעת הקידושין שלא יהא לה שאר וכסות תנאו קיים ואינו מתחייב לה בהם אבל אם התנה שלא יתחייב בעונה תנאו בטל וחייב בה. הגה: דכל המתנה על מה שכתוב בתורה ואינו ממון תנאו בטל. שו"ע סימן שה סעיף ד: קיבל עליו שומר שכר להתחייב אף באונסים או שהתנה ליפטר מגניבה ואבידה ומשבועה הכל לפי תנאו. שו"ע סימן רצא סעיף כז: במה דברים אמורים שאין שומר חנם חייב אלא בפשיעה בסתם אבל אם התנה שיתחייב אף באונסים חייב אף בדברים בלא קנין. כפי שמצינו בדיני שומרים ואישות, כך הדין בכל דיני ממונות ישנה אפשרות להתנות ביניהם שהחיובים יהיו שונים מהדין הקבוע. ראה בחוק השכירות סעיף 2(ג) וכן בחוק המכר סעיף 4(ב), וכן בחוק השליחות סעיף 19 בחוק.