פרק א: שכירות
סימן א: הוראות כלליות
1. מהות השכירות
שכירות היא זכות[1] שהוקנתה[2] בתמורה[3] (להלן – דמי שכירות) להחזיק בנכס[4] ולהשתמש בו[5].
2. תחולה
א. הוראות פרק זה יחולו על שכירות של מקרקעין ושל מיטלטלין, ובשינויים המחויבים – גם על שכירות של כל נכס שחל עליו קנין[6].
ב. הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על שכירות משנה[7].
ג. הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון[8], ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים[9].
3. פרטים שלא נקבעו בהסכם
פרטים של חוזה שכירות שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם[10] ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג[11].
4. תום לב
חיוב הנובע מחוזה שכירות יש לקיימו בדרך מקובלת[12] ובתום לב[13]; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה[14].
סימן ב: חיובי המשכיר
5. המסירה, מועדה ומקומה
א. המשכיר חייב למסור את המושכר לשוכר בהעמדת המושכר לרשותו[15].
ב. הוסכם על מסירה בתאריך מסוים או תוך תקופה פלונית, כל מי שקביעת הזמן בין הצדדים היתה לטובתו רשאי לדרוש להקדים את הזמן[16], ובתנאי שלא יגרם ע"י כך נזק לצד השני[17]. לא הוסכם על מועד המסירה, תהא המסירה סמוך למועד כריתת הסכם השכירות[18].
ג. המסירה תהא במקום שבו נמצא המושכר בזמן כריתת החוזה[19].
6. אי-התאמה[20]
א. המשכיר לא קיים את חיוביו אם מסר לשוכר נכס שבזמן המסירה:
1. לא התאים מבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו או מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים[21] (להלן – אי-התאמה).
2. לא התאים למה שדרוש לשימושו הרגיל[22] של המושכר, או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם או שהשוכר רגיל לשכור בשבילה והמשכיר ידע זאת[23].
3. אינו נקי מכל איסור הנאה[24], שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי[25], שעלולה לפגוע בשימושו של השוכר.
ב. אין השוכר זכאי להסתמך על אי-התאמה אם השתמש במושכר[26] לאחר שנודע לו על אי-ההתאמה.
6א. אונאה
על הסכם שכירות יחולו דיני אונאה במחיר[27].
7. חובת תיקון המושכר
א. המשכיר חייב, תוך זמן סביר[28] לאחר שקיבל דרישה לכך מאת השוכר, לתקן במושכר, או בנכס שברשותו המשמש את המושכר[29] והוזכר בהסכם ביניהם[30], כל דבר הניתן לתיקון[31], השולל או המגביל את השימוש המוסכם או הרגיל[32] במושכר (להלן: פגם), בין שהפגם היה בזמן מסירת המושכר לשוכר[33] ובין שהתהווה לאחר מכן[34], זולת פגם שהשוכר אחראי לו לפי חוק השומרים[35], או שתיקונו, לפי ההסכם[36] או לפי המקובל בנסיבות[37], אינו חל על המשכיר, או אינו מצריך מומחיות[38].
ב. המשכיר רשאי[39] לקיים את חיובו לפי סעיף זה בדרך של החלפת הנכס בנכס אחר, שלפחות זהה לראשון, במקרה של מושכר בלתי מסוים. או טוב יותר מהראשון במקרה של מושכר מסוים; הוצאות ההחלפה יחולו על המשכיר[40].
8 העלמה של אי-התאמה או פגם
השוכר יהא זכאי לזכויות לפי סעיפים 6 ו- 7 על אף האמור בכל הסכם, אלא אם כן ידע השוכר על אי-ההתאמה או על הפגם, או שמחל על ערכן[41].
9. תרופות בשל אי-תיקון
א. לא תקן המשכיר את הפגם תוך זמן סביר לאחר שקיבל על כך דרישה מאת השוכר, רשאי השוכר –
1. לתקן את הפגם ולדרוש מהמשכיר החזר הוצאותיו[42].
2. להפחית את דמי השכירות, כל עוד לא תוקן הפגם, לפי היחס שבו פחת שווי השכירות עקב הפגם לעומת שוויה לפי החוזה[43].
ב. רצה השוכר לתקן את הפגם, עליו להודיע על כך בכתב למשכיר זמן סביר מראש[44].
ג. פגם שתיקונו דחוף עד שאין לדרוש מן השוכר שימתין לתיקונו בידי המשכיר, רשאי[45] השוכר לתקנו כאמור בס"ק (א)(1) בלא דרישה לפי סעיף 7 (א), או הודעה לפי ס"ק (ב).
10. פגם שאין לדרוש תיקונו
היה הפגם תוצאה מנסיבות שבעת כריתת החוזה לא ידע עליהן המשכיר ולא היה עליו לדעת עליהן, או לא ראה אותן ולא היה עליו לראותן מראש[46], ותיקון הפגם באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שהיה מטיל על המשכיר חיוב השונה באופן יסודי ממה שהוסכם בין הצדדים[47]:
א. בנכס מסוים – לא יהא הפגם עילה לדרישת תיקון[48], להחלפת המושכר[49] או להחזרת הוצאות כאמור בסעיף 9(א)(1)[50].
1. בנכס בלתי מסוים – יהא הפגם עילה לדרישת תיקון[51], להחלפת המושכר[52], להחזרת הוצאות כאמור בסעיף 9(א)(1)[53] או להפחתת דמי השכירות כאמור בסעיף 9(א)(2)[54], זולת:
2. אם הפגם לא היה בגוף הנכס, והוא נוצר בעקבות שימושו של השוכר בנכס[55];
ב. אם לא ניתן עוד להשלים את מטרת השכירות אפילו באמצעות נכס חלופי[56].
ג. לא היה חייב המשכיר להעמיד נכס חלופי כאמור בס"ק (א) או לא העמיד המשכיר נכס חלופי כאמור בס"ק (ב) וניתן למכור את הנכס ובדמיו לקנות או לשכור נכס אחר לצורך השלמת השכירות – אם הנכס הוא מיטלטלין, השוכר רשאי לעשות כן[57], ואם הנכס הוא מקרקעין, אין השוכר רשאי לעשות כן[58].
11. שימוש ללא הפרעה
המשכיר חייב לאפשר לשוכר להשתמש במושכר במשך תקופת השכירות לפי המוסכם בין הצדדים ללא הפרעה מצדו או מטעמו[59].
סימן ג: חיובי השוכר
12. חובת קבלת המושכר
בוטל[60]
13. דמי השכירות
א. השוכר חייב לשלם למשכיר את דמי השכירות[61].
ב. לא הוסכם על שיעור דמי שכירות או על דרך קביעתם – לא יהא תוקף להסכם השכירות, אא"כ היה ערך השכירות קצוב וידוע לכל בעת כריתת ההסכם[62].
ג. לא הוסכם על שיעור דמי השכירות ואין ערך השכירות של המושכר ידוע וקצוב לכל בעת כריתת ההסכם, והשוכר השתמש במושכר – ישולמו דמי שכירות הראויים להשתלם למשך אותו זמן[63], וכפי השער הזול שבשוק למושכר זהה[64].
14. מועד התשלום ומקומו
א. נקבעו דמי השכירות[65] בסכום מסוים לתקופות קצובות ישולמו בסוף כל תקופה[66].
ב.דמי השכירות ישולמו, באחת הדרכים המקובלות או בשווה כסף[67], בכל מקום בו נמצא המשכיר[68].
15. פטור מחובת התשלום[69]
א. נמנע מן השוכר להשתמש בנכס המושכר למטרת השכירות מחמת הרס המושכר או פגיעה בו, מתבטל החוזה בשל כך, והשוכר פטור מתשלום דמי השכירות בעד הזמן שהשימוש נמנע כאמור[70];
ב. נמנע מן השוכר להשתמש בנכס המושכר למטרת השכירות מחמת סיבה שאינה בהרס המושכר או פגיעה בו, רשאי השוכר לבטל את השכירות בשל כך, והשוכר פטור מתשלום דמי השכירות בעד הזמן שהשימוש נמנע כאמור. לא ביטל השוכר את החוזה, חייב הוא בתשלום דמי השכירות גם בעד הזמן שהשימוש נמנע כאמור[71].
ג. הרשות לבטל את החוזה האמורה בס"ק (ב) תחול רק אם לא היה קשר בין השימוש שעשה השוכר במושכר לסיבת מניעת השימוש[72].
16. שימוש במושכר
השוכר לא ישתמש במושכר אלא לפי המוסכם[73]; אולם אם שימוש זה לא הותנה כשימוש יחודי, רשאי הוא להשתמש במושכר שימוש אחר[74], ובלבד שלא יהיה בו משום פגיעה במושכר או הכבדה על המשכיר יותר מאשר לפי המוסכם[75].
17. בדיקת המושכר ותיקונו בידי המשכיר
השוכר חייב לאפשר למשכיר, בכל עת סבירה, לבדוק[76] את המושכר ולבצע בו תיקונים[77], ובלבד שהמשכיר יודיע לו על כך זמן סביר מראש וימעיט ככל האפשר בהפרעה לשוכר.
סימן ד: תקופת השכירות
18. תחילת השכירות
לא הוסכם על תחילת תקופת השכירות, תתחיל תקופת השכירות עם מעשה קניין השכירות[78].
19. סיום השכירות
א. לא הוסכם על תקופת השכירות, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני[79].
ב. הוסכם על תקופת השכירות, והצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה[80]
1. רשאי המשכיר לסיים את השכירות מיידית[81].
2. רשאי השוכר לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה למשכיר[82].
ג. ניתנה הודעה כאמור בסעיף קטן (א) או בסעיף קטן (ב)(2), תסתיים השכירות[83] –
1. כשנקבעו דמי השכירות בסכום מסוים לתקופות קצובות – בתום התקופה המתחילה בסמוך לאחר מתן ההודעה, או כעבור שלושה חדשים ממתן ההודעה, הכל לפי המוקדם יותר.
2. בכל מקרה אחר – במועד שנקבע לכך בהודעה, ואם מועד זה היה בלתי סביר – תוך זמן סביר לאחר מתן ההודעה.
20. החזרת המושכר
א. בתום השכירות חייב השוכר להחזיר למשכיר את המושכר[84], והמשכיר חייב לקבלו[85].
ב. בשכירות של מקרקעין יוחזר המושכר כשהוא פנוי[86].
ג. בשכירות של מיטלטלין יכול המשכיר להחזירו לשוכר בכל מקום ישוב, אולם המשכיר יכול לתבוע את המושכר רק במקום שבו נמסר לשוכר[87].
סימן ה: הוראות שונות
21. העברת המושכר
המשכיר רשאי להעביר לאחר את זכויותיו במושכר[88]; עשה כן, יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות[89].
22. העברת השכירות
א. בשכירות מיטלטלין – אין השוכר רשאי להשאיל או להשכיר את המושכר לאחר, אלא בהסכמת המשכיר[90].
ב. בשכירות מקרקעין – רשאי השוכר להשאיל או להשכיר את המושכר לאחר, גם ללא הסכמת המשכיר[91].
ג. התנה המשכיר מתחילה שלא יאפשר שכירות משנה – תנאו קיים[92].
23. תרופות כלליות בשל הפרת חוזה
התרופות הנתונות לצדדים לפי פרק זה באות להוסיף על הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולא לגרוע מהן.
24. תחולת חוק השומרים
לענין חוק השומרים יראו שוכר כשומר שכר[93].
25. קיזוז
חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב השכירות ניתנים לקיזוז[94].
פרק ב: שאלה
26. מהות השאלה
שאלה[95] היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו[96], כשהזכות הוקנתה[97] שלא בתמורה[98].
27. תחולת סעיפים
הוראות סעיפים 2 עד 5, 11[99], 17-18, 20, 21, 22[100] ו-25 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על שאלה[101].
27א. תחולת חוק השומרים
הוראות חוק השומרים יחולו על שואל[102].
28. אי התאמה (/שלילת התרופות)
א. על אי-התאמת המושאל יחולו הוראות סעיפים 6(א)(1)[103] ו- 6(ב), אולם היא לא תשמש עילה לפיצויים[104], אלא אם ידע עליה המשאיל בעת כריתת החוזה ואי-ההתאמה גרמה לשואל נזק ישיר[105].
ב. הפרת חוזה שאלה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה[106].
29. סיום השאלה
א. המשאיל[107] רשאי לבטל את חוזה השאלה כל עוד לא הקנה את המושאל לשואל[108], אך הוא איננו רשאי לסיים את השאלה בתוך תקופתה אם מת השואל[109] או אם המושאל דרוש למשאיל לצורך עצמו[110].
ב. לא הוסכם על תקופת השאלה, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תקופה שהוסכם עליה מבלי לקבוע תקופה חדשה[111], יכול המשאיל לסיימה בכל עת[112].
ג. גם אם הוסכם על תקופת השאלה, רשאי השואל להחזיר את המושאל תוך הזמן ולסיים את השאלה[113].
30. העברת השאלה
בוטל[114]
פרק ג: שונות
31. שימוש בלי החזקה
בוטל[115]
32 – 33
בטלים
34. תחילה והוראות מעבר
תחילתו של חוק זה מיד
______________________________
[1] ישנו דיון נרחב בין הפוסקים, האם שכירות היא מכירה זמנית, וכלשון חז"ל: 'שכירות ליומיה ממכר הוא' (כלומר, זכות קניינית), או ששכירות היא התחייבות של המשכיר לשוכר לאפשר לו שימוש בחפץ (כלומר, זכות חוזית). לשיטה הראשונה, ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רכז סעיף לה (להלן: 'חו"מ'): 'השוכר את הכלים או את הבהמה, יש להם אונאה, שהשכירות מכירה בת יומא היא'. ולשיטה השנייה, ראה לחם משנה, הלכות שכירות, פרק ז הלכה א: 'הא דאמרינן דשכירות מכירה ליומיה וקני היינו לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו אבל גוף הדבר אינו קנוי כלל ומש"ה אסרינן להשכיר בית דירה לעכו"ם, א"כ לפי זה לא אמרינן מכירה ליומיה מכירה לכל מילי אלא לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו לבד … אבל מ"מ הבית בחזקת המשכיר הוא וביתו מיקרי ומש"ה אסור להכניס בו ע"ז דלא תביא תועבה אל ביתך'. וראה פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק א סעיף ב (הוצאת מכון להוראה 'מונסי-ירושלים', ירושלים, התשמ"ה) (להלן: במקום בו מופיע הספר 'פתחי חושן' ללא ציון החלק, כוונתו לחלק 'הלכות שכירות'): 'השכירות היא מעין מקח וממכר, והיינו שהשוכר קונה מהמשכיר זכות ההשתמשות בחפץ המושכר, לזמן המוגבל, תמורת דמי השכירות שהסכימו ביניהם. ויש אומרים שהשוכר יש לו קנין גם בגוף החפץ המושכר למשך זמן השכירות'. ולענין הנפקותות בין השיטות ראה שם, סעיף א הערה ב, וכן בפרק ד סעיף יט, ובהערה מה. וראה מיכאל ויגודה חוק לישראל: שכירות ושאילה, עמוד 7 (נחום רקובר עורך, ספרית המשפט העברי, ירושלים, התשנ"ח) (להלן: 'ויגודה').
[2] חו"מ, סימן שז סעיף ב: 'יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם, עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין. וכן אינו מתחייב בגניבה ואבידה, עד שיעשה אחד מדרכי הקניה'. פתחי חושן, פרק א סעיף ג: 'קנייני שכירות שווים בדרך כלל לקנייני מקח וממכר לגבי הדבר המושכר'. וראה נתיבות המשפט ביאורים, סימן שו ס"ק א: 'מ"מ נראה דבשוכר הוי התחלת השימוש קנין, הן לענין חזרה הן לענין חיוב אונסין כמו שכתבתי בשאלה בסימן שמ משה"א סק"ח, ע"ש דמהני התחלת שימוש דהוי כקבלת כסף, וה"נ בשוכר כיון שאין המשכיר יכול לחזור בו האי הנאה הו"ל ככסף לגבי השוכר'.
[3] להבדיל משאילה שהיא ללא תמורה.
[4] ראה להלן הערה 6.
[5] ואף שכירות לעולם (כלומר ללא הגבלת זמן) היא שכירות, ראה סמ"ע, חו"מ, סימן קמב ס"ק ד: 'שאני שכירות דאף אם שכרה ממנו בכל שנה דרך משל בעד זהוב כל זמן שירצה, מ"מ לא זבין כל דיניה דהיינו להיות של הקונה לחלוטין דזה יצטרך לחזור ולדון עמו, ומ"ה לא אמרו אלא עביד איניש 'דזבין' דיניה ולא שישכור דינו'. כלומר, לפי הסמ"ע, אין מניעה שהשכירות תהיה לצמיתות. וראה ט"ז, חו"מ, סימן קמב, שתמה על הסמ"ע: 'לפירוש הסמ"ע דבשכירות אפילו לעולם לא אמרינן ביה דזבין דיניה, לא ידענא טעמא, דהא לא יצטרך לדון עמו. ותו יש ראיה ממה שמצינו בגמ' פרק הזהב דף נו ע"ב דמיבעיא לן אי הוה כמכר לענין אונאה, ופשטינן מי כתיב ממכר לעולם ממכר סתם כתיב והאי ליומא מכר הוא, ש"מ דאי הוה כתיב ממכר לעולם הוה עיקר החילוק בין שכירות למכר דזה לעולם וזה לזמן, ומינה דבשכירות לעולם הוי פשוט כמכר, וצ"ע'. אך ראה נתיבות המשפט ביאורים, סימן קמב ס"ק ב: 'עיין סמ"ע סק"ד דבשכירות אפילו לעולם לא אמרינן דזבין דיניה, ובט"ז תמה דלעולם הוי כמכר, ע"ש, והעיקר כהסמ"ע'.
[6] חו"מ, סימן ריב סעיף א: 'אין אדם מקנה, לא במכר ולא במתנה, אלא דבר שיש בו ממש. אבל דבר שאין בו ממש, אינו נקנה. לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה או דירת בית זה, לא קנה עד שיקנה גוף בית זה לדור בו וגוף אילן לאכול פירותיו'.
לכאורה, לפי כלל זה, הוראות פרק זה אינן חלות על שכירות של זכויות שהן דבר שאין בו ממש, כפי שמכר לא חל על זכויות אלו. אך ראה 'ויגודה', עמוד 62, שמביא שלשה טעמים עיקריים לתוקפה של שכירות זכויות: א) מנהג המדינה. ב) דינא דמלכותא דינא. ג) התחייבות חלה על דבר שאין בו ממש. לכן, לפי הפוסקים הסוברים ששכירות היא התחייבות של השוכר ולא מכר לזמן (לעיל הערה 1), שכירות תחול על דבר שאין בו ממש.
[7] האפשרות לשכירות משנה תידון לקמן, בסעיף 22. בכל ענין ששכירות משנה אפשרית, הוראות חוק זה חלות הן על מערכת היחסים בין השוכר הראשון לשוכר השני, והן על מערכת היחסים שבין המשכיר לשוכר הראשון.
[8] כגון דיני אונאה (חו"מ, סימן רכז), דיני ריבית (שולחן ערוך, יורה דעה, סימנים קנט – קעז; ובפרט ראה הרב יעקב ישעי' בלויא ספר ברית יהודה – הלכות ריבית ועיסקא, פרקים כו, כט, (ירושלים התשל"ט). בל תלין על תשלום השכירות (חו"מ, סימן שלט סעיף א), דיני ירושת השכירות (רמ"א, חו"מ, סימן שלד סעיף א), ועוד.
[9] חו"מ, סימן שטו סעיף א: 'כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח, כך מתנה בשכירות'. שם, סעיף ד: 'ואין צריך קנין מיוחד לקיום התנאים, והם חלים יחד עם השכירות עצמה'.
[10] שם, סימן שיב סעיף ט: 'מה שאמרנו שאין המשכיר יכול להוציאו ולא השוכר יכול לצאת עד שיודיענו מקודם, אם הוקרו הבתים יש למשכיר להוסיף עליו ולומר לשוכר: או שכור בשוויה או תצא, וכן אם הוזלו הבתים יש לשוכר לפחות השכר ולומר למשכיר: או שכור לי כשער של עכשיו או הרי ביתך לפניך. מיהו דוקא דהתנו הכי מקודם הזמן, ואעפ"י שעבר זמן הודעה; אבל אם עמדו בסתם, מסתמא דעתם היה על השכר הראשון'. וראה גם רמ"א, שם, סימן שלג סעיף ח: 'שליח צבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים, ולא התנה, ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו. ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שניה'. מתבאר מדברי הרמ"א, שכל חידוש חוזה הוא לפי הנוהג הקודם ועל דעת התנאים הראשונים שהיו ביניהם.
קיימות דעות נוספות באחרונים – דעת הלבוש (עיר שושן), סימן שלג סעיף ח, שדין זה נוהג דוקא אם חזרו הצדדים והתקשרו שנית, שכן אז אנו מניחים שעשו זאת על תנאי הראשון, אבל אם השכיר נשאר בתפקידו והמשיך לעבוד אחרי תום תקופת השכירות ולא אמרו דבר, בטלו כל התנאים. אולם, דעת הש"ך, חו"מ, סימן שלג ס"ק מב, הפוכה: אם נשאר השכיר בתפקידו והמשיך לעבוד בלי לומר כלום, ודאי נשאר על פי התנאים הראשונים. אבל, אם ניהל מו"מ מחדש עם מעבידיו, כל תנאי שלא הוזכר בטל והולכים אחר מנהג המקום. בט"ז, שם, סימן שלג, משמע שכל דבר שהוא חיוב גמור, כגון תנאי העסקה וכד', בין אם נוצרה התקשרות חדשה ובין אם לא אמרו דבר אלא המשיכו מאליהם את העבודה, ודאי על תנאי הראשון המשיכו. ערוך השולחן, סימן שלג סעיף כט, כותב שאם בשכירות השניה הזכירו חלק מהתנאים, כל תנאי שלא הזכירו בטל, מלבד דמי השכירות, שגם אם שִנּו אותם בשכירות השניה, שאר התנאים קיימים.
[11] חו"מ, סימן שח סעיף ג: 'וכל אלו הדברים בשוכר סתם, ובמקום שאין מנהג ידוע; אבל במקום שיש מנהג, הכל לפי מנהג'. סעיף ו: 'שכר סתם, אינו נושא אלא משקל הידוע במדינה לאותה בהמה. ואם הוסיף חלק משלשים, כגון שדרכה לשאת שלשים וטען עליה שלשים ואחד, ומתה או נשברה, חייב'. סימן שיג סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה, משתמש בזיזים ובכותלים עד ארבע אמות, ובתרבץ של חצר וברחבה שאחורי הבתים, ומקום שנהגו להשתמש בעובי הכתלים. ובכל אלו הדברים הולכים אחר מנהג המדינה והשמות הידועים להם'. סימן רטו סעיף ח: 'אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג'. וראה פתחי חושן, פרק א סעיף ה. וראה ש"ך, סימן מב ס"ק לו: 'היינו דווקא שידוע שידע מזה, אבל אם לא ידע מזה אע"פ שנהגו ההדיוטות כן אין דנין אותו כאילו נכתב'. כלומר, שייך ללכת אחר המנהג רק כשהמשכיר והשוכר יודעים שקיים נוהג כזה.
[12] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו הלכה ה: 'כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך'. כלומר, העקרון הקובע לענין הגדרת מום ומקח טעות, הוא השאלה מה מקובל ונהוג בין בני המדינה. וכן ראה לגבי מוכר עבד, חו"מ, סימן רלב סעיף י: 'אבל אם נמצא גנב או חוטף או גונב נפשות או בורח תמיד או זולל וסובא וכיוצא בדברים אלו, אינו יכול להחזיר, שכל העבדים בחזקת שיש בהם כל הרעות, אלא אם כן פירש'. מבואר כאן, שטענת מקח טעות מתקבלת דווקא כאשר המקח חורג מהדרך המקובלת, אבל בדברים שחזקה עליהם שיש בהם מומים אי אפשר לטעון טענת מקח טעות, אלא אם כן התנה במפורש. דין זה חל גם בשכירות ולא רק במכר.
[13] שם, סימן רכח סעיף א: 'כשם שאונאה במקח וממכר, כך אונאה בדברים. וגדולה אונאת דברים מאונאת ממון, שזה ניתן להשבון וזה לא ניתן להשבון, זה בגופו וזה בממונו; והצועק על אונאת דברים נענה מיד'. סעיף ד: 'כיצד הוא אונאת דברים, לא יאמר: בכמה אתה רוצה ליתן חפץ זה, והוא אינו רוצה לקנותו'. סעיף ו: 'אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח. אף אם הוא עובד כוכבים, לא ימכור לו בשר נבילה בחזקת שחוטה'. סעיף ט: 'אין מפרכסין לא אדם ולא בהמה ולא כלים, כגון לצבוע זקן עבד העומד למכור כדי שיראה כבחור, ולהשקות הבהמה מי סובין שמנפחין וזוקפין שערותיה כדי שתראה שמינה. וכן אין מקרדין ולא מקרצפין אותה כדי לזקוף שערותיה, ולצבוע כלים ישנים כדי שיראו כחדשים. ואין נופחין בקרבים כדי שיראו שמנים ורחבים, ואין שורין הבשר במים כדי שיראה לבן ושמן'.
[14] שם, סימן שיח סעיף א: 'השוכר רחים מחבירו שיטחן לו עשרים סאה בכל חדש בשכרו, והעשיר בעל הרחים (סמ"ע: וקנה רחים בענין שא"צ שיטחון לו) והרי אינו צריך לטחון שם, אם יש לשוכר חטים שצריך לטחון לעצמו או לאחרים, כופין אותו ליתן דמי טחינת עשרים סאה, שזו מדת סדום היא'. ומסביר שם הסמ"ע: 'כלומר זה נהנה וזה אינו חסר, דמה לו שיטחן להמשכיר או שיטחן לאחרים הנמצאים ובאים אצלו, יקח מהן דמים ויתנם להמשכיר, וכופין על מדת סדום'.
[15] אחר שנעשה הקניין, חייב המשכיר להעמיד לרשות השוכר את המושכר ולדאוג לכך שלא יהיה דבר מצידו שימנע מהשוכר להשתמש בו. וראה נתיבות המשפט, סימן שיב ס"ק ה, ביחס לאדם שהשכיר בית ומכרו לגוי: 'חייב להשכיר לו בית אחר … דכל משכיר יש עליו שעבוד הגוף להעמיד לו לדבר המושכר לדבר שצריך לו'. אף על פי שנתיבות המשפט עסק במקרה מסוים של מציאת מושכר חלופי, מדבריו כאן עולה החובה היסודית של המשכיר לשוכר.
[16] חו"מ, סימן עד סעיף ב: 'קבע המלוה ללוה זמן, ורוצה הלוה לפורעו כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלו, אם הגיע הזמן אף על פי שהלוה ממהר לפרוע חובו כדי להציל עצמו מהאונסים העתידים לבא, כמו חלוף המטבע וגזירת המסים והתשחורת, הדין עמו, שאין עתה הקלקלה נראית אף על פי שעתידה לבא למחר או בו ביום לאחר הפרעון, ואין לו להשגיח על תקלת חבירו. אבל אם לא הגיע הזמן, אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת, אינו יכול לכופו לקבל חובו קודם זמנו. אבל אם אין שם אחת מכל החששות האלה וכיוצא בו, אף על פי שאין המלוה רוצה לקבל חובו קודם הזמן כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן, אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא'. כלומר, מאחר ומועד החזר ההלוואה נקבע בין הצדדים לטובת הלווה, הוא רשאי להקדים את מועד ההחזר, ובתנאי שלא יגרם על ידי כך נזק לצד השני. וראה חוקת משפט (לא פורסם), הלכות מכירה, פרק עשירי סעיף י ובהערות שם (להלן: 'חוקת משפט').
[17] על כן, המקדים צריך להודיע לצד השני תוך זמן סביר על דרישתו להקדים את מועד המסירה.
[18] שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן קיט: 'משום שהמתחייב לעשות דבר ולא פי' באיזה זמן חייב לעשותו בזמן הבא ראשון'. ועיין חו"מ, סימן מב סעיף ט: 'כגון שכתוב בשטר, פלוני נתחייב לפלוני מנה לפרעו בפסח, צריך לפרעו בפסח הבא ראשון'. וכיון שהשכירות מתחילה מיד בקניין, ממילא מסירת המושכר צריכה להיות מיד לאחר מעמד הקניין, ואין צורך בהודעה מוקדמת על המסירה.
[19] מקום המסירה לא התבאר בצורה מפורשת בהלכות שכירות. אך ניתן ללמוד את מקום מסירת המושכר מהלכות השבת פיקדון. חו"מ, סימן רצג סעיף א: 'אין המפקיד יכול לתבוע הפקדון אלא במקום שהפקידו לשם, שאם הפקידו אצלו בטבריא אינו יכול לתובעו בצפורי. אבל בכל מקום שירצה הנפקד להחזיר למפקיד פקדונו, צריך לקבלו. אפילו נתנו לו בעל כרחו חשיבה נתינה, ופטור'. מהשולחן ערוך אפשר ללמוד שהמפקיד, ובנידון דידן השוכר, לא יכול לתבוע את מסירת המושכר במקום אחר אלא דווקא במקום שנמצא המושכר בשעת כריתת השכירות, שזה נחשב כמקום ההפקדה ואפילו נכרתה השכירות במקום אחר. חוקת משפט, פרק עשירי סעיף ו, למד מכאן את הדין ביחס למכירה: 'אין הלוקח יכול לתבוע את מסירת המקח אלא במקום שנמצא המקח בשעת המכר. אבל בכל מקום שירצה המוכר למסור את המקח על הלוקח לקבלו'.
[20] דיני 'אי-התאמה', ובלשון ההלכה 'מקח טעות', מקבילים, בשינויים המתחייבים, לדיני אי-התאמה הנוהגים בהלכות מכירה, שהרי 'שכירות – מכירה בת יומא היא' (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יג הלכה יז). ההבדל המרכזי בין מכר לשכירות הוא, שבשכירות אי-ההתאמה מתמקדת בפגיעה ביכולת השימוש של השוכר בתקופת השכירות, ואילו במכר אי-ההתאמה איננה מוגבלת לפרק זמן כלשהו. אי-ההתאמה המוזכרת בסעיף זה פירושה אי-התאמה בשעת מסירת המושכר, שהיא בכלל מקח טעות, להוציא אי-התאמה הנובעת מפגמים ותקלות שנוצרו במשך זמן השכירות, שתלויה בחובתו של המשכיר לבצע תיקונים במושכר.
[21] פתחי חושן, פרק ו סעיף ט, הערה כז, ד"ה 'והט"ז': 'הרי ברור שאם נתן לו מתחילה חמור שאינו ראוי למלאכה אלא ע"י הדחק שהוא מקח טעות'.
[22] חו"מ, סימן שז סעיף ז: 'אין אדם רשאי לדוש בפרתו ערבית ולהשכירה שחרית'. כלומר, המשכיר צריך לדאוג שהמושכר יהיה כשיר לעבודה כפי המקובל. וראה שם, סימן רלב סעיף ו: 'כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין. וכל שהסכימו עליו שאינו מום, ה"ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך'. וראה עוד שם, סימן שיד סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו, חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו ולחזק את התקרה ולסמוך את הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים, חייב לתקנה; וכן כל כיוצא בזה מדברים שהם מעשה אומן והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות'.
[23] מסתבר, שדינים אלה דומים לדיני מכר, ראה חו"מ, סימן רלב סעיף כג: 'המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה, כגון שהוא אדם שהוא קונה לזה ולזה, וגם אין הוכחה בדמים, כגון שנתייקר הבשר כדמי שור לחרישה, אינו מקח טעות שיכול לומר: לשחיטה מכרתיו, אע"פ שהרוב קונים לחרישה, ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר … ואם הלוקח אינו רגיל לקנות אלא לחרישה, והמוכר מכירו הרי זה מקח טעות. ואם אינו רגיל לקנות אלא לשחיטה, מסתמא לשחיטה קנאו. ואם הוא רגיל לקנות לשחיטה וחרישה, אם יש הוכחה בדמים, אם נתן דמי שור לחרישה אומרים לחרישה קנאו והוי מקח טעות, ואם נתן דמי שור לשחיטה אומרים לשחיטה קנאו'. ובנתיבות המשפט, שם, ס"ק לה: 'אבל אם אינו מכירו לא הוי מקח טעות'.
[24] חו"מ, סימן רלד סעיף ד: 'כל איסורי הנאה, בין מדברי תורה בין מדברי סופרים, מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל'. לעניין זיקת הנאה של אחרים, ראה רמ"א, שם, סימן רלב סעיף ה: 'וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המים והמקח קיים'. משמע, שאם אינו יכול לסלק את האחר – המקח בטל.
[25] חו"מ, סימן רכו סעיף ו: 'המוכר קרקע לחבירו, ואחר שקנה הלוקח באחד מהדרכים שקונים בהם, קודם שישתמש בה, יצאו עליו מערערין, ה"ז יכול לחזור בו, שאין לך מום גדול מזה, שעדיין לא נהנה בו ובאו התובעים'.
[26] שם, סימן רלב סעיף ג: 'המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר'. כמובן, לא כל שימוש במושכר יחשב למחילה. לדוגמא, אם המשיך לגור בדירה אחרי שגילה את המום.
עם זאת, ידיעת השוכר על אי-התאמה בעת כריתת ההסכם, אין בה כדי למנוע ממנו אפשרות להסתמך עליה. ראה רמ"א, שם, סימן שיד סעיף א: 'ואף על פי שנכנס שם השוכר וראה שלא היו שם דברים אלו, לא אמרינן דנתפייס במה שראה, אלא על המשכיר לתקן'. ועיין עוד ברמ"א, שם, סימן שיב סעיף יז: 'המשכיר בית לחבירו והוא נפול, אדעתא דלבנותו הוא מוגיר ליה'. כלומר, גם אם ידע השוכר את מצב המושכר, אין בעצם הידיעה על המום בשעת כריתת החוזה כדי לפטור את המשכיר מלתקן. כמו כן, אי מתן הודעה למשכיר על אי-התאמה, אין בה כדי למנוע מהשוכר אפשרות להסתמך עליה. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף ב, הערה ז: 'אבל אם כבר נכנס לדור ולא אמר כלום, ה"ז כיש בו מום ונשתמש בו שאינו יכול לחזור מחמת מקח טעות, ויש בזה הוכחה שמחל, וצ"ע'.
[27] חו"מ, סימן רכז סעיף כט: 'אלו דברים שאין להם אונאה, העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות; אפילו מכר שוה אלף בדינר, או שוה דינר באלף, אין בהם אונאה. הגה: וי"א דדוקא עד פלגא, אבל יותר מפלגא, כגון שמכר לו אחד יותר משנים, הוי אונאה'. סעיף לב: 'כשם שאין לקרקעות אונאה כך שכירות קרקע אין לו אונאה; אפילו שכר טרקלין גדול בדינר לשנה, או רפת קטנה בדינר בכל יום, אין לו אונאה'. סעיף לה: 'השוכר את הכלים או את הבהמה, יש להם אונאה, שהשכירות מכירה בת יומא היא, ואם יש בה אונאה שתות או יותר, בין שנתאנה שוכר בין שנתאנה משכיר הרי זה מחזיר אונאה, ואפילו לאחר זמן מרובה'.
[28] לכאורה, כמו בכל חיוב אחר שאדם צריך לשלם או לתקן מיד, גם כאן בתיקון המושכר המשכיר צריך לתקן מיד כדי שהשוכר ישתמש בנכס. אולם, יש דברים שלא יכולים להתבצע מיד ולכן יש לתת 'זמן סביר', כפי שמקובל בתיקונים אלו ואחרים בחברה. כיוון שכך הוא מנהג המקום, כל עוד לא הותנה אחרת בין הצדדים, רואים את הדבר כאילו התנו במפורש לעשות כך, כמו שכתבנו לעיל בסעיף 3 הערה 11.
[29] חו"מ, סימן שיב סעיף יח: 'המשכיר עלייה סתם, חייב להעמיד לו עלייה. אמר לו: עלייה זו שעל גבי בית זה אני משכיר לך, הרי שעבד בית לעלייה. לפיכך אם נפחתה העלייה בארבע טפחים או יותר, חייב המשכיר לתקן, ואם לא תקן הרי השוכר יורד ודר בבית עם בעל הבית, ונכנס ויוצא דרך פתח הבית עד שיתקן לו את העלייה'. שם, סעיף כ: 'מעשה באחד שאמר לחבירו: דלית (פירוש: גפן מודלית על אילן שפירותיו אפרסקין) זו שעל גבי אפרסק הזה אני משכיר לך, ונעקר אילן האפרסק ממקומו ובא מעשה לפני חכמים, ואמרו לו: חייב אתה להעמיד האפרסק כל זמן שהדלית קיימת, וכן כל כיוצא בזה. הגה: ודוקא בכי האי גוונא שהאפרסק עדיין בעולם, רק שנעקר ממקומו; אבל אי נקצץ, לא מחויב להעמיד לו אחר. וכן אם נפל הבית שתחת עלייה, ואמר לו: עלייה שעל גב בית זו, אין צריך להעמיד בית אחר'.
[30] ישנם נכסים המשמשים את המושכר, ויתכן שגם אם לא הזכירו זאת ביניהם יהיה חייב לתקן. וראה על כך בחו"מ, סימנים ריד – רכ, מה נכלל בסתמא במכירה ומה לא, וממילא לעניין תיקון. וכן ראה פתחי חושן – בדיני קניינים, מכירה ומתנה, פרק יד (הוצאת בית הוראה תבונות ארי', ירושלים, התשנ"ד) (החלק להלן: 'דיני קנינים').
[31] ראה סעיף 10 להלן, במושכר שאי אפשר לתקנו כגון, מתה הבהמה או נשברה, או ספינה שטבעה או בית שנפל.
[32] חו"מ, סימן שיד סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו, חייב להעמיד לו דלתות ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו ולחזק את התקרה ולסמוך את הקורה שנשברה ולעשות נגר ומנעול. וכן אם נפחתה המעזיבה והתקרה בד' טפחים, חייב לתקנה; וכן כל כיוצא בזה מדברים שהם מעשה אומן והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות'. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף א, הערה ד: 'ופשוט שבכלל זה … כל דבר המעכב מלדור כדרך דירת בני אדם'. ערוך השולחן, סימן שיד סעיף ד: 'בכל מקום ומקום לפי מנהגו חייב המשכיר לתקן דברים הקבועים, כמו במדינתנו – לעשות חלונות כפולים בימי החורף ולתקן תנורי בית החורף עם כל השייך להם ולהטיח הכתלים מבחוץ בימי הסתיו ולשפוך עפר סמוך לכתלים שלא יכנוס הקור להבית וכל כיוצא בזה, והמנהג אצלנו שאם נתקלקלו דברים כאלו במשך ימי השכירות מתקנם המשכיר אם לא שהיה בפשיעת השוכר או אחד מבני ביתו דאז אין על המשכיר לתקן'.
[33] גם אם הפגם היה כבר מתחילת השכירות וידע עליו השוכר – חייב המשכיר לתקנו. ראה לעיל הערה 26. כאשר מדובר על פגם שהיה קיים בזמן מסירת המושכר, אין הבדל בין 'מושכר סתם' ל'מושכר זה'. כלומר, בין אם סוכם על השכרת נכס מסויים, ובין אם נקבע שם הנכס אך לא סיימו אותו. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף א.
[34] חו"מ, סימן שיב סעיף יז: 'ויש מי שאומר דדוקא בשנפל כולו, אבל אם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו, חייב המשכיר לתקנו אם יש בידו שכירות מוקדם'. לדעת השולחן ערוך, החובה לתקן תקפה בכל סוג של שכירות, כולל שכירות מסוימת של 'בית זה', ומקורו ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק ו הלכה ג ועוד ראשונים. אמנם הרמ"א, חו"מ, סימן שיד סעיף א חולק: 'תקן המשכיר דברים אלו, ונשברו תוך ימי השכירות, אם אמר ליה: בית זה, אין צריך להעמיד לו אחר. אמר לו: בית סתם, צריך לתקנו כל ימי השכירות'. לדעת הרמ"א, החובה לתקן איננה אלא בהשכרת בית סתם, אולם אם השכיר בית מסוים – פטור מלתקנו אם הוא נפגם תוך כדי השכירות. להלכה, הבאנו את דברי השולחן ערוך. כל האמור לקמן, בסעיפים 8 – 10, בנוי על הכרעה זו. ואולם במקום שהמנהג הוא אחר, נוהגים לפיו.
[35] חו"מ, סימן שז סעיף א: 'השוכר מחברו בהמה או כלים, דינו כשומר שכר, להתחייב בגניבה ואבידה וליפטר מאונסין'. וראה שם, סימן שט סעיף א, כאשר השוכר עשה במושכר שימוש שלא בהתאם לחוזה השכירות ושימוש זה גרם לקלקול: 'השוכר את החמור להוליכה בהר, והוליכה בבקעה; אם הוחלקה, פטור, אף על פי שעבר על דעת הבעלים. ואם הוחמה, חייב'. סעיף ב: 'שכרה להוליכה בבקעה והוליכה בהר; אם הוחלקה, חייב, שהחלקות יותר בהר מבקעה. ואם הוחמה, פטור, שבבקעה חמימות יותר מבהר, מפני הרוח שמנשבת בראש ההרים. ואם הוחמה מחמת המעלה, חייב; וכן כל כיוצא בזה. הגה: שינה מהר לבקעה ומבקעה להר ונתייגעה ומתה, חייב. וכן אם שכרה להוליכה למקום אחד, והוליכה למקום אחר, ואויר הדרך משונה מבמקום אחר, חייב; וכן כל כיוצא בזה'. סעיף ג: 'השכיר בהמתו לילך בה למקום פלוני ולהחזירה למחר, והלך השוכר עליה למקום ההוא והחזירה בו ביום, ונתרעם המשכיר לזקני העיר על אשר הוליכה והביאה ביום אחד, ואמרו למשכיר לקבלה ולהשתדל ברפואתה, וכן עשה, ומתה לסוף ח' ימים, חייב השוכר כיון שפשע בה. הגה: השוכר את החמור ונעשה פסח בדרך, ולא חש לכך והניח עליו משוי ונתקלקל, הוי פשיעה, דלא ה"ל להניח עליו משוי. אבל אם היה נחוץ לדרכו ולא היה אפשר לשכור חמור אחר, לא הוי פשיעה, ופטור'. סעיף ה: 'שכרה לדוש בקטנית, ודש בתבואה, והוחלקה, פטור. בתבואה, ודש בקטנית, חייב, שהקטנית מחלקת'.
[36] לפי הכלל: 'כל תנאי שבממון … קיים', הצדדים רשאים להתנות על החוק. וראה לעיל הערה 9.
[37] ראה לעיל הערה 11.
[38] חו"מ, סימן שיד סעיף ב: 'השוכר חייב לעשות מעקה ומזוזה ולתקן מקום המזוזה משלו. וכן אם רצה לעשות סולם או מרזב, או להטיח גגו, הרי זה עושה משל עצמו. הגה: והוא הדין כל דבר שאינו מעשה אומן, ובכל אלו העניינים הולכים אחר מנהג המדינה'. פתחי חושן, פרק ו סעיף א, הערה ה, מסביר מהו דבר שאינו מעשה אומן: 'דהיינו דברים שאדם רגיל לעשות בעצמו בביתו, ואפילו שכר פועלים לכך, כיון שיכול ודרך לעשות בעצמו אין המשכיר חייב … ומשמע מדברי הפוסקים דהם מעשי הדיוט'. יש לציין, כי החיוב לעשות מעקה ומזוזה, גם אם המעקה הוא מעשה אומן, מוטל על השוכר. חיוב זה נובע מהחיוב המצוותי שיש במזוזה ובמעקה ולא מחובת השכירות. ואין חילוק בין שכירות בתים ושכירות חפצים בעניין זה.
[39] הרמ"א, חו"מ, סימן שיב סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו, ובתוך הזמן רוצה לבנותו, אין יכול לכופו לצאת אפילו לבית יפה ממנו'. וראה ש"ך, שם, ס"ק ה: 'היינו בבית זה, אבל בבית סתם משמע לקמן בהג"ה ס"ז דיכול להוציאו לבית כמוהו'. וראה רמ"א, שם, סעיף יז: 'אבל כל זמן שלא נפל הראשון אינו יכול להוציאו וליתן לו בית קטן כזה'. ש"ך, שם, ס"ק יט: 'וליתן לו בית קטן כו' – ובבית זה א"י להוציאו ואפי' ליפה ממנו כדלעיל סעיף א בהג"ה'. כלומר, לפי הש"ך בפירוש הרמ"א, יכול המשכיר להחליף את המושכר במושכר אחר זהה למושכר הראשון או טוב יותר, כל שכן, אם המשכיר צריך לבצע תיקונים במושכר, שהוא רשאי להחליף את המושכר במושכר אחר. ונראה שהחלפת מושכר שיש בו פגמים במושכר שאין בו פגמים, היא בכלל החלפת המושכר במושכר טוב יותר.
אמנם, נתיבות המשפט ביאורים, סימן שיב, ס"ק יב, הקשה על הש"ך: 'עיין ש"ך ס"ק יט דבבית זה אינו יכול להוציאו אפילו מרעה ליפה. מוכח מלשונו דבבית סתם יכול להוציאו, וכ"כ בסק"ה דיכול להוציאו אפילו מבית כמוהו, והוא תמוה מאד בעיני, דא"כ בכל יום יהיה יכול להוציאו מדירה לדירה, והוא נגד הסברא, דודאי יכול לומר לא בעינא למיטרח בכניסה ויציאה בכל יום ואדעתא שאדור מתחילת שנה עד סופה שכרתי בית … ומ"מ נראה דלא מסתבר כלל לומר שיהיה יכול לשנותו בכל פעם. ואפשר שדעת הרמ"א הוא רק פעם אחת יכול לומר שבטעות או מחמת אונס נתן לו בית גדול או בית זה, וגם מתחילה לא היתה דעתו ליתן לו רק בית השני, אבל לשנותו בכל פעם לא מסתבר כלל'. כלומר, לדעת נתיבות המשפט ניתן להחליף רק פעם אחת, ורק אם יש סיבה לכך. אך נראה שבמקרה של נזקים במושכר, הוא יודה לש"ך שאפשר להחליף את המושכר. אך ראה פתחי חושן, פרק ה סעיף ט: 'אם רוצה להוציאו ולתת לו בית אחר, יכול השוכר לסרב, אע"פ שהבית השני דומה לראשון. ואם השכיר לו בית זה, אפילו כשהשני יפה מן הראשון יכול לסרב'. ובהערה כ מוסיף: 'אפילו כשרוצה לתקן הבית'.
[40] פתחי חושן, שם, סעיף י, הערה כב, הביא בשם אולם המשפט, שהמשכיר חייב לשלם לשוכר את דמי פחת כליו שנפחתו מחמת המעבר. וכן נראה שגם בהוצאות המעבר יש לחייב אותו מאותו טעם.
[41] חו"מ, סימן רלב סעיף ז: 'כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר: על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר, עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו: (כל מום) שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו, כמו המפרש האונאה'. כלומר, בין שהמשכיר ידע ובין שלא ידע על אי-ההתאמה או הפגם, אין השוכר מוחל משום דהוי מחילה בטעות. דין זה איננו נובע מדיני השכירות ממש אלא מדיני מחילה.
[42] מאירי, בבא מציעא, דף קא ע"ב: 'וכן הדין בכל אלו אם שכרן והיה הכל ראוי ודר שם הרבה ונתקלקל שהמשכיר חייב לו לתקנם ואם תקן שוכר מעצמו מנכה לו מן השכירות'. וכך פסק נתיבות המשפט, סימן שיב ס"ק יא: 'מ"מ דמי השכירות מבית זה משועבד לו דבכלל בית זה הוא דמבית זה אתי, ולזה כתב דאם כבר הקדים השכר על המשכיר לתקן מדמי שכירותו שקיבל, וממילא מוכח דמכ"ש אם דמי השכירות ביד השוכר שיכול השוכר לתקן מדמי שכירותו'. וכן כתב בפתחי חושן, פרק ו סעיף ב, ביחס לשכירות בתים: 'ויש אומרים שאם תיקן השוכר בעצמו על חשבונו, יכול להוציא מיד המשכיר או לנכות מדמי השכירות'.
מתי יכול השוכר לממש את זכות התיקון בעצמו? שם, סעיף יד, הערה לז, ד"ה 'ובכסף': 'ויש לעיין … עד כמה צריך להמתין עד שהמשכיר יתקנו, ונראה שהכל לפי צורך ודחיפות העניין'.
[43] שם, סעיף טו: 'במקום שחייב המשכיר לתקן, אם לא היה הבית ראוי לדור בו בזמן שהיה מקולקל, מנכה מדמי השכירות עבור הזמן שלא דר בו'. ומביא את הטעם בהערה לט: 'וע"כ צריך לומר שכל זמן שאין הבית ראוי לדירה מחמת קלקול שעל המשכיר לתקן הרי זה כאילו אין כאן חיוב'. וראה 'ויגודה', פרק שלישי, עמוד 169: 'לפי פוסקים אחדים, הפחתת דמי השכירות אינה קשורה דווקא בהפרת חובת התיקון מצד המשכיר, אלא היא מתחייבת מן העובדה שנשלל מהשוכר חלק מהנאת המושכר'. כלומר, דמי השכירות נקבעו בהתאם לרמת הנאתו של השוכר במושכר. ועל כן, אם אין לו כלל הנאה כגון שהמושכר אינו ראוי לדור בו, הוא יהיה פטור מתשלום דמי שכירות. ואם ישנו פגם המוריד את רמת ההנאה מהמושכר, השוכר רשאי להפחית את דמי השכירות באופן יחסי לירידת רמת הנאתו.
[44] עובדיה יוסף טולדנו משפט השכירות, פרק ה סעיף יג (הוצאת מכון 'פניני יוסף', ירושלים, התשס"ג) (להלן: 'משפט השכירות'): 'ועוד נראה שבדברים שנתבאר שחייב המשכיר לתקן לשוכר, אף שלכתחילה צריך ליידע את המשכיר שהוא יתקנו, מ"מ אם עבר השוכר ותיקנם לבדו, נוטל כל הוצאותיו כמחיר שנוטלים על התיקון כזה שאר האומנים שבעיר, אפילו אם הוא שילם פחות'. רואים מכאן, שלכתחילה צריך להודיעו והכוונה כמובן בזמן סביר. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף יד, הערה לז, ד"ה 'ובכסף', שמביא ספק בשם ספר כסף הקדשים, האם שוכר המתקן ללא ידיעת המשכיר נחשב יורד ברשות או יורד שלא ברשות. ולכן, כדי להמלט מספק זה צריך להודיעו זמן סביר כדי שיחליט המשכיר על דרכו.
[45] עיין לעיל, הערה 42, שלפי פתחי חושן עיתוי התיקון העצמי של השוכר, לאחר שהמשכיר לא תיקן בעצמו, הוא 'לפי הצורך ודחיפות העניין'. ממילא יש זכות לשוכר לתיקון מיידי אם מדובר בקלקול דחוף ואין אפשרות להמתין לתיקון המשכיר כלל. כמו כן מדיני השבת אבידה יש חובה על השוכר להציל את רכוש המשכיר והמשכיר יצטרך להחזיר לו את הוצאותיו, שהרי ככל שהבית יישאר בקלקולו מפסיד המשכיר את דמי השכירות.
[46] לא מדובר בפגם שהיה בנכס בתחילת השכירות, פגם כזה דינו כדין מקח טעות ונידון לעיל בסעיף 6 (אי-התאמה), אלא מדובר בפגם שנוצר אחרי תחילת השכירות. ראה 'ויגודה' עמוד 182, בעניין פגם שהמשכיר היה יכול למנעו.
[47] כגון, פגם שכדי לתקנו יצטרך המשכיר להוציא סכום גדול יותר מדמי השכירות שסוכמו בין הצדדים. וראה חו"מ, סימן שיב סעיף יז: 'ויש מי שאומר דדוקא בשנפל כולו, אבל אם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו, חייב המשכיר לתקנו אם יש בידו שכירות מוקדם'. ומסביר נתיבות המשפט שם, ס"ק יא: 'ולפענ"ד נראה שכונתו דאינו מחוייב להוסיף מביתו דהא רק בית זה שיעבד לו, רק מ"מ דמי השכירות מבית זה משועבד לו דבכלל בית זה הוא דמבית זה אתי, ולזה כתב דאם כבר הקדים השכר, על המשכיר לתקן מדמי שכירותו שקבל, וממילא מוכח דמכ"ש אם דמי השכירות ביד השוכר שיכול השוכר לתקן מדמי שכירותו, אבל להוסיף מביתו אינו חייב לתקן אם לא בבית סתם'. כלומר, על פי נתיבות המשפט, במקרה זה חייב המשכיר לתקן רק מתוך דמי השכירות, ולא יותר. וראה חו"מ, סימן שי סעיף ב: 'א"ל: חמור זה אני שוכר לך, אם שכרה לרכוב עליה או לכלי זכוכית, ומתה בחצי הדרך, אם יש בדמיה ליקח בהמה אחרת, יקח; ואם אין בדמיה ליקח, שוכר אפי' בדמי כולה, עד שיגיע למקום שפסק עמו; ואם אין בדמיה לא ליקח ולא לשכור, נותן לו שכרו של חצי הדרך, ואין לו עליו אלא תרעומת'. וראה משפט השכירות, פרק כו סעיף ד: 'אם נתקלקל החפץ באופן שצריך להחליף חלקים שעלותם יקרה ולא שווה לבעלים לעשות כן, יש מקום לומר שרשאי השוכר למכור את שלד החפץ ולקנות או לשכור אחר בדמיו'.
[48] ראה סעיף 7 לעיל, שחובת התיקון חלה על המשכיר רק בפגם שניתן לתיקון.
[49] חו"מ, סימן שיב סעיף יז: 'המשכיר בית לחבירו … ואם מעצמו נפל, אם אמר לו: בית זה אני משכיר לך, אינו חייב לבנותו, ואפילו בנאו המשכיר יכול לומר שלא ידור בו'. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף ה, שאפילו חזר המשכיר ובנה את המושכר מחדש, אינו חייב להעמידו לרשות השוכר.
[50] חו"מ, סימן שיב סעיף יז, ברמ"א: 'ואפילו השוכר אומר: אבננו משלי, אין שומעין לו'. פתחי חושן, פרק ו סעיף ה: 'ואין השוכר יכול לומר אבננו משלי ואדור בו, אם המשכיר אינו מתרצה לכך'. ובהערה טו מביא את הטעם: 'דכיון שנפל נתבטלה השכירות'. והגם שיש חולקים על כך, מדובר כאשר השוכר מעוניין לבנות על חשבונו, אבל לקזז את ההוצאות דמי השכירות, נראה שהכל מסכימים שלא ניתן.
עם זאת, הפגם מהווה עילה להפחתת דמי השכירות כאמור בסעיף 9(א)(2), וראה חו"מ, סימן שכא סעיף ב: 'היה עומד בתוך השדה, ואמר לו: בית השלחין זה אני משכיר לך בית האילן הזה אני משכיר לך, יבש המעין או נקצץ האילן מנכה לו מחכירו'. פתחי חושן, שם, סעיף ט: 'אבל כל שלא חזר השוכר וביטל (השכירות) חייב לשלם השכירות אף משעת הקלקול ואילך, אא"כ גילה דעתו בשעת השכירות שמפני המעלות האלו (של המושכר) הוא שוכר'. כלומר, כאשר השוכר מעוניין להמשיך ולהשתמש במושכר על אף שנחרב או אינו משמש עוד למטרת השכירות, הוא זכאי להפחית מדמי השכירות.
[51] ראה לעיל הערה 47 את דברי נתיבות המשפט בסימן שיב ס"ק יא, שאומר: '..אבל להוסיף מביתו אינו חייב לתקן אם לא בבית סתם'. כלומר, שגם כאשר הפגם מטיל על המשכיר חיוב גדול מדמי השכירות שסוכמו בין הצדדים, בשכירות סתם, המשכיר חייב לתקן.
[52] חו"מ, סימן שיב סעיף יז: '..ואם אמר לו: בית סתם, ונפל, חייב לבנותו או יתן לו בית אחר'. וכן שם, סימן שי סעיף א: 'מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו: חמור סתם אני משכיר לך, חייב להעמיד לו בהמה אחרת'. ובטעם הדבר ראה לעיל, הערה 51.
[53] הזכות להחזר הוצאות, שהוציא השוכר לתקן בעצמו את הפגמים שתיקונם על המשכיר, חלה בכל מקרה שיש על המשכיר חובת תיקון.
[54] ראה הערה 50, שהזכות הנ"ל קיימת גם במושכר מסוים וכל שכן במושכר סתם.
[55] חו"מ, סימן שי סעיף א: 'השוכר את הבהמה … או נלקחה לעבודת המלך אעפ"י שאין סופה לחזור, אם נלקחה דרך הליכה הרי המשכיר אומר לשוכר: הרי שלך לפניך, ונותן לו שכרו משלם'. סמ"ע, שם, ס"ק ב: 'ופירשו דרך הליכתו שפגע בו בהיותו הולך עם הבהמה בדרך דאמרינן מזלו גרם, דאילו היה יושב בביתו ועושה בה מלאכתו שם לא היו מחפשין אחריה, משא"כ כשלא בדרך הליכתה לקחו ממנו אלא חיפשו אחריה בביתו דאמרינן שם בגמ' דחייב להעמיד לו אחר'. ומוסיף נתיבות המשפט, שם, ס"ק ב: 'אלא דהעיקר הוא כמו שכתבתי, דכל שהאונס נעשה בגוף הבהמה מזל המשכיר גרם, ואפילו בנשברה מחמת המלאכה דומה למתה, אבל אם לא בא האונס רק במלאכת השוכר חייב ליתן לו שכרו משלם דמזליה דידיה גרם. ונראה דהוא הדין בשוכר בית ונלקח לאנשי חיל, דאם אפשר לדור עמם הוי כראוי עדיין למלאכה ומשלם הכל, אבל אם נלקח כל הבית שאי אפשר לדור עמהם, אינו חייב רק כפי מה שדר בו, דזה דומה למחפשין גם בבתים'. וראה פתחי חושן, פרק ג סעיף ג. וכן 'ויגודה', פרק 10.
[56] חו"מ, סימן שיא סעיף ג: 'אמר ליה: ספינה סתם אני משכיר לך, ושכרה השוכר להוליך בה יין זה, אף על פי שלא נתן לו מהשכר כלום, חייב ליתן כל השכר, שהרי אומר לו: הבא לי היין עצמו ואני אביא לך ספינה מכל מקום ואוליכנו'. נמצא, שאם השוכר ציין שמטרת השכירות היא להעביר 'יין זה' – אין הוא יכול לדרוש מהמשכיר נכס חלופי להעביר אותו יין שכבר איננו קיים, שכן מטרת השכירות תמה עם טביעת הספינה.
[57] שם, סימן שי סעיף א: 'מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו: חמור סתם אני משכיר לך, חייב להעמיד לו בהמה אחרת; ואם לא העמיד, יש לשוכר למכור הבהמה וליקח בה בהמה אחרת, ואם אין בדמים ליקח בהמה אחרת, שוכר בדמים בהמה אחרת עד שיגיע למקום שפסק עמו'. סעיף ב: 'א"ל: חמור זה אני שוכר לך, אם שכרה לרכוב עליה או לכלי זכוכית, ומתה בחצי הדרך, אם יש בדמיה ליקח בהמה אחרת, יקח; ואם אין בדמיה ליקח, שוכר אפי' בדמי כולה, עד שיגיע למקום שפסק עמו; ואם שכרה למשא, הואיל ואמר ליה: חמור זה, ומת בחצי הדרך, אינו חייב להעמיד לו אחרת, אלא נותן לו שכרו של חצי הדרך ומניח לו נבלתו. הגה: ויש חולקין וסבירא להו דאפילו שכרו למשא דינו כשכרו לרכיבה'. פתחי חושן, פרק ג סעיף ח: 'לא השכיר לו אלא חמור זה … ואם אינה ראויה למלאכה או שמתה, אם יש בדמיה לקנות או לשכור חמור אחר, מוכר וקונה או שוכר'. וראה משפט השכירות, פרק כו סעיף ז.
[58] ביחס לשכירות בית (בבלי, בבא מציעא, קג) הגמרא לא מביאה את האפשרות למכירת אבני הבית שנפל בכדי לקנות או לשכור בדמיהם בית אחר. וביארו התוספות (שם, עט, ע"א) את הטעם: 'דהתם אין הבית עומד לימכר אלא להוסיף עליו ולחזור ולבנותו כבתחילה … אבל חמור שמת אין עומד אלא למכרו בדמים ולכך יש בדמיה ליקח יקח לשכור ישכור'. כלומר, רק בנכס שלא ניתן לתקנו כלל, שאזי נוהגים למוכרו, ניתנה הרשות לשוכר למכור אותו כדי להשלים את השכירות. אבל בית שהתקלקל, גם כשאי אפשר לתקנו, לא נוהגים למוכרו אלא לבנותו מחדש. ומכאן שאין לשוכר רשות למכור אותו. וכן כתבו עוד ראשונים רבים, וכן מוכח מפסיקת השו"ע והרמ"א, חו"מ, סימן שיב סעיף יז, וכן פירש להדיא הסמ"ע, שם, ס"ק ל: 'וטעמו דהרא"ש הוא, דדוקא גבי משכיר לו חמור ואמר לו חמור זה ומת הוא דאמרינן כן כמ"ש רבינו בסימן ש"י סעיף ב, משום דבחמור שמת אין לו תיקון להחיותו אלא למוכרו, משו"ה כשאומר חמור זה משועבד לו, משא"כ בית שנפל דאינו עומד למוכרו אלא להוסיף עליו ולבנותו מחדש, והרי זה א"ל בית זה ור"ל כמות שהוא, לא להוסיף עליו ולא ליתן לו בית אחר'. וכן כתב פתחי חושן, פרק ו סעיף ה: 'ואף אם יש בדמי העצים והאבנים כדי לשכור בית אחר לגמור שכירותו, דעת רוב הראשונים שאינם משועבדים לשוכר לגמור שכירותו'. וראה משפט השכירות פרק יב סעיף ג: 'אף אם עציו ואבניו של הבית שווים, באופן שיוכל למכרם וליקח או לשכור בית אחר בדמיהם, אין השוכר רשאי לעשות כן'.
[59] הרמ"א, חו"מ, סימן שיב סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו, ובתוך הזמן רוצה לבנותו, אין יכול לכופו לצאת אפילו לבית יפה ממנו, גם להכניס פועלים לבית לבנותו. וטעם הדבר שהמשכיר אינו רשאי להכניס פועלים הוא משום שקול הנכנסין והיוצאין יפריע לשוכר'. ראה 'ויגודה', עמוד 228, שמביא שתי שיטות לחובת המשכיר שלא להפריע לשוכר בשימוש המושכר: א) כחלק מדיני נזקי שכנים הכלליים, ב) מתוקף חוזה השכירות.
וראה משפט השכירות, פרק יא סעיף א ובהערה א, דיון רחב בנושא זה. ולהלכה הוא מסיק: א) דאם רצה המשכיר להוציא את השוכר מביתו לצורך שינויים גדולים בדירה או מחמת רעש גדול שרצה לעשות בדירה, מן הדין השוכר מעכב עליו. ב) במקום שרצה המשכיר לתקן תיקון קל בבית שלא יפריע לשוכר, חייב השוכר מן הדין להכניסו עם הפועלים. ג) במקום שיש צורך לתקן תיקון חיוני הנזקק לבעל הבית או לאחד מהדיירים בבנין, כגון שארון החשמל הראשי מונח בביתו, ודאי שאינו יכול לעכב עליו מלהכניס הפועלים לתקן.
[60] חו"מ, סימן שז סעיף ב: 'יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם, עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין. וכן אינו מתחייב בגניבה ואבידה, עד שיעשה אחד מדרכי הקניה. ויש אומרים שמשסלק הבעל שמירתו מעליה מדעת השומר, נתחייב בשמירתה'. ההלכה נפסקה כדעה הראשונה, שרק משעת קניין חלה השכירות ומחייבת את הצדדים. מכאן עולה, שגם אם השוכר לא קבל את המושכר לחזקתו, אם נעשה קנין, הוא חייב בשמירת המושכר כשומר שכר. ואם כן, אין צורך לחייב אותו לקבל את המושכר. קבעו הצדדים מועד אחר לתחילת השכירות, בהתאם לסעיף 5 (ב), רק מאותו מועד חייב המשכיר למסור את המושכר, ויחולו חובות השוכר.
[61] פתחי חושן, פרק א סעיף ב: 'השכירות היא מעין מקח וממכר, והיינו שהשוכר קונה מהמשכיר זכות ההשתמשות בחפץ המושכר, לזמן המוגבל, תמורת דמי השכירות שהסכימו ביניהם'.
[62] חו"מ, סימן ר סעיף ז: 'אין הרשות קונה, ולא הכלי, ולא משיכה, ולא הגבהה, אא"כ פסק תחלה המדה בכך וכך; אבל כל זמן שלא פסק, אין לו שום צד שיקנה בו, דכל זמן שלא פסק לא סמכה דעת שניהם, שמא לא יסכימו על הסכום. ואם המקח דבר שדמיו קצובים, אע"פ שלא פסק, קנה. וכן אם א"ל: הריני מוכר לך כפי מה שישמוהו ג', קנה, אפילו אין דמיו קצובים'. כלומר, מרכיב המחיר בעסקה הוא מהותי, ועסקה ללא קביעת המחיר בטלה. ועל כן, גם שכירות (שהיא כממכר) אינה חלה כלל ללא ציון המחיר. וראה גם פתחי חושן, דיני קניינים, פרק א סעיף ה: 'ואם המקח דבר שדמיו קצובים, אע"פ שלא פסק קנה'.
[63] דמי השכירות מחושבים על פי מה שהיה מקובל בשוק בזמן השימוש, ולא על פי מה שהיה מקובל בשוק בזמן כריתת החוזה. זאת מכיוון, שהחוזה לא חל, והוא משלם עבור השימוש ולא עבור השכירות.
[64] חו"מ, סימן שלב סעיף א: 'אמר לשלוחו, צא ושכור לי פועלים בשלשה, והלך ושכרן בארבעה, אם אמר להם השליח: שכרכם עלי, נותן להם ארבעה, ונוטל מבעל הבית שלשה, ומפסיד אחד מכיסו. וי"א אם כל הפועלים אינן נשכרים רק בארבע, הבעל הבית נותן לשליח כפי מה שההנהו. ואם אמר להם: שכרכם על בעל הבית, נותן להם בע"ה כמנהג המדינה. היה במדינה מי שנשכר בשלשה ומי שנשכר בארבעה, אינו נותן להם אלא שלשה, ויש להם תרעומת על השליח'. ראה פתחי חושן, פרק ה סעיף ב, הערה ד, ד"ה 'ואם לא קבעו', שמשווה שכירות נכס לשכירות פועלים.
[65] בין בנכס שהוא מיטלטלין ובין בנכס שהוא מקרקעין. וראה חו"מ, סימן קכו סעיף יח סיפא, בעניין מיטלטלין: 'ראובן השכיר חפץ לשמעון … דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, דהיינו כשיחזיר לו החפץ'.
[66] שם, סימן שיז סעיף א: 'השוכר שאמר: נתתי שכר הבית שנתחייבתי בו, והמשכיר אומר: עדיין לא נטלתי … אם תבעו בתוך זמן השכירות כגון ששכרו לל' יום ותבעו תוך ל', על השוכר להביא ראיה … ואם תבעו המשכיר לאחר שלשים יום, אפילו ביום ל', על המשכיר להביא ראיה'. ועיין בסמ"ע, שם, ס"ק ב, בטעם הדבר: 'דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף'. כלומר, דמי השכירות שולמו בסוף התקופה. וראה פתחי חושן, פרק ט סעיף טז, הערה לט, דיון נרחב בנושא. ועיין בסעיף 3 לעיל, על תוקפם של מנהגים בעניין שכירות.
[67] פתחי חושן, פרק ט סעיף ב. וראה שם, בהערה ג.
[68] חו"מ, סימן עד סעיף א: 'המלוה ניתן לתבוע בכל מקום. אפי' הלוהו בישוב, יכול לתבעו במדבר ולכופו שיפרענו שם, אם יש לו כדי סיפוקו עד שיגיע לישוב וכדי לפרעו … אבל אם הלוה רוצה לפורעו במדבר, אם ירצה המלוה לא יקבל ממנו עד שיגיע לישוב, מאחר שהלוהו בישוב. ומיהו בכל מקום ישוב יכול לכופו לקבל, אפילו אינו מקום המלוה ולא מקום הלוה ולא מקום שהלוהו'.
זהו הדין בהלוואה, וראה נתיבות המשפט חידושים, שם, ס"ק א, שמשווה דין תשלום דמי שכירות להחזר הלוואה: 'וכן שכירות בתים או דמי מקח, דינו כהלואה. אבל אם אין חייב לו רק חפץ דינו כפקדון'. וראה ש"ך, שם, ס"ק א: 'בשלטי גבורים פ"ק דמכות דף א ע"ב מדפי הרי"ף אות ב נסתפק היכא שהמלוה תובע ללוה הלואתו במקום שאינו מקום הלואה ואין מעות בידו שם, אם מחויב הלוה להביאם שם במקום שתבע כו'. ולפע"ד נראה פשוט דאינו מחויב להביאם שם'. ומוסיף פתחי חושן, הלכות הלוואה ואבידה, דיני הלוואה, פרק ג סעיף טו הערה לז (הוצאת ישיבת אהל משה דיסקין, ירושלים, התשמ"ג) (החלק להלן: 'הלכות הלוואה'): 'אבל במקום ההלוואה ודאי שחייב הלווה להביא ולהמציא לו מעות מכל מקום שיכול'.
לפי זה, בכל מקום בו נמצא המשכיר יכול השוכר לשלם לו, אפילו שאינו מקום המשכיר ולא מקום כריתת חוזה השכירות וגם לא מקום השוכר, ובתנאי שאין זה מקום 'מדבר', כלומר מקום מסוכן. מאידך, המשכיר יהא רשאי לתבוע את דמי השכירות בכל מקום בו נמצא השוכר ולדרוש ממנו תשלום דמי השכירות ובתנאי שאין הדבר פוגע בשוכר, שאם לא כן, יוכל השוכר לדרוש לשלם רק במקום כריתת הסכם השכירות.
[69] סעיף זה הוא למעשה המשכם של סעיפים 9 ו- 10 לחוק.
ראה חו"מ, סימן שיב סעיף יז: 'המשכיר בית לחבירו לזמן … ואם מעצמו נפל, אם אמר לו: בית זה אני משכיר לך, אינו חייב לבנותו … אלא מחשב על מה שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות … ואם אמר לו: בית סתם, ונפל, חייב לבנותו או יתן לו בית אחר … הגה: נשרף הבית, דינו כנפל'. שם, סימן שי סעיף א: 'השוכר את הבהמה … מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו: חמור סתם אני משכיר לך, חייב להעמיד לו בהמה אחרת'. סעיף ב: 'א"ל, חמור זה אני שוכר לך, אם שכרה לרכוב עליה או לכלי זכוכית, ומתה בחצי הדרך … נותן לו שכרו של חצי הדרך, ואין לו עליו אלא תרעומת. ואם שכרה למשא, הואיל ואמר ליה: חמור זה, ומת בחצי הדרך, אינו חייב להעמיד לו אחרת, אלא נותן לו שכרו של חצי הדרך ומניח לו נבלתו'.
להבנת סוגיה זו, עיין 'ויגודה', עמוד 279, בפירוט המקיף והמעמיק של סעיף זה. בין היתר, מובאת סקירה רחבה של כל השיטות הנוגעות לעניין זה, הן על פי החוק והן על פי ההלכה, אך מבלי לנקוט עמדה. וראה שם, בעמוד 356, סיכום כל השיטות בסוגיה זו: שיטת הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה הלכה ו שנפסקה להלכה בשו"ע; שיטת הר"ש משאנץ, רבו של הריטב"א; ושיטת הראב"ד והרשב"א. אך, גם בדעת הרמב"ם נחלקו הפוסקים. ראה שם, עמוד 327, שמביא שלוש שיטות בדעת הרמב"ם: שיטת הפני משה, שיטת הסמ"ע ושיטת נתיבות המשפט. לאור ריבוי הדעות בסוגיה זו נקטנו כדעת הרמב"ם, וכפי רוב הדעות מבין שלוש השיטות בדעת הרמב"ם.
[70] כשיטת הפני משה ונתיבות המשפט.
ראה נתיבות המשפט ביאורים, סימן שי ס"ק ב: 'ולפ"ז נראה דה"ה אם אחד תקפו מהשוכר בדרך הילוכו לעשות מלאכתו ולא גזל גוף הבהמה, דיכול ג"כ לומר מזלך גרם, אבל אם נגזל גוף הבהמה דנעשה האונס גם בגוף הבהמה השייך להמשכיר, הרי רואין דמזל המשכיר גרם ואינו יכול לומר להשוכר מזלך גרם … אלא דהעיקר הוא כמו שכתבתי, דכל שהאונס נעשה בגוף הבהמה מזל המשכיר גרם, ואפילו בנשברה מחמת המלאכה דומה למתה, אבל אם לא בא האונס רק במלאכת השוכר חייב ליתן לו שכרו משלם דמזליה דידיה גרם. ונראה דהוא הדין בשוכר בית ונלקח לאנשי חיל, דאם אפשר לדור עמם הוי כראוי עדיין למלאכה ומשלם הכל, אבל אם נלקח כל הבית שאי אפשר לדור עמהם, אינו חייב רק כפי מה שדר בו, דזה דומה למחפשין גם בבתים'.
[71] כדעת הסמ"ע ונתיבות המשפט.
סמ"ע, חו"מ, סימן שכא ס"ק ו: 'והנני אעתיק מקור תשובת מהר"ם פדוואה לפנינו, ששם סי' לט כתב שנשאל על ראובן שהשכיר חזקת חנותו לשמעון על ז' שנים ובעד שכר קצוב לשנה, ואח"כ אדון העיר ציוה לדיין שלו שלא יעשה שום משפט לנגוש הערלים אשר יקבלו בהלואה בריבית באמנה מהיהודים כי אם אשר המה מלוים על משכונות, ואחר שעמדה הגזירה הזאת כמו ט' חדשים וראה שמעון שלא יוכלו לבטל הגזירה, רצה שמעון שראובן ינכה לו משכירותו למפרע במשך הט' חדשים אשר לא היה יכול להשתמש בהלואה באמנה רק על משכונות, וראובן לא רצה כו'. והשיב ז"ל היכא דהקלקול הוא בנידון להבא כנידון דידן אשר כל שאלתם היא על להבא, בדין חזרה קאי [ולא בדין ניכוי] כמי ששכר בהמה או בית ונפל בו מום או קלקול מה, ואין מחלקין בין מכת מדינה או מכה פרטית, רק מאחר דנשתנה ונפל בו מום יכול לחזור, ואם אינו חוזר הוא חפץ בשכירתו, אף שבא לחזור אחר זמן אינו יכול לנכות למפרע, אלא אמרינן מדלא חזר מתחילה מחל ליה על הקלקול'.
וראה נתיבות המשפט ביאורים, סימן שכא ס"ק א: 'ולפענ"ד דהעיקר כהרמ"א, דלדברי מהר"ם פדוואה שכתב דדוקא היכא דההיזק הוא לעבר כגון באכלה חגב או ביבש המעין שאם יחזור בו יש להחוכר היזק במה שזרע ולכך הוא בדין ניכוי, אבל כשההיזק הוא רק על להבא דמי לשוכר חמור והבריקה דבדין חזרה קאי, קשה דהא במתני' ב"מ ק"ג ע"ב סתמא קתני החוכר בית השלחין ויבש המעין, ואמרינן עלה דאם מכת מדינה היא מנכה וכו', משמע דאפילו חכרה לכמה שנים ויבש המעין קודם שזרע בשנה שניה או שיבש המעין תיכף אחר הקנין קודם שזרע ג"כ מנכה לו, אף דההיזק הוא רק על להבא, הרי מוכח דכל שההיזק בא מכח מכת מדינה הוא על שניהם ונשאר המקח קיים רק שמנכה לו, רק בשוכר חמור והבריקה שהיא מכה פרטית בדין חזרה קאי'. כלומר, במניעה שאיננה מכת מדינה, מסכים הנתיבות עם הסמ"ע, שהשוכר רשאי לבטל את החוזה ולא לשלם דמי שכירות להבא. ובסימן שי ס"ק א: '… רק כשנחלתה אחר שבאה לרשותו אומר לו מזלך גרם, כיון שאין האונס בא על גופה של פרה רק על הפירות שלקח ממנו יכול לומר מזלך גרם'.
[72] כדעת הסמ"ע ונתיבות המשפט בהערה הקודמת.
[73] חו"מ, סימן שח סעיף א: 'השוכר בהמה לרכוב עליה איש, לא ירכיב עליה אשה … לרכוב עליה אשה, ירכיב עליה איש'. בסעיף ב: 'שכרה לרכוב עליה אשה, מרכיב עליה כל אשה, בין גדולה בין קטנה'. סעיף ד: 'השוכר את הבהמה להביא עליה ק"ק ליטרין של חטים, והביא ק"ק ליטרין של שעורים, ומתה, חייב, מפני שהנפח קשה למשוי, והשעורים יש להם נפח. וכן אם שכרה להביא תבואה, והביא במשקלה תבן; אבל אם שכרה להביא עליה שעורים, והביא במשקלן חטים, ומתה, פטור; וכן כל כיוצא בזה'. סעיף ה: 'השוכר את הבהמה לשאת עליה משקל ידוע, והוסיף על משאו, אם הוסיף חלק משלשים על השיעור שפסק עמו ומתה, חייב; פחות מכאן, פטור אבל נותן הוא שכר התוספת'. סעיף ו: 'שכר סתם, אינו נושא אלא משקל הידוע במדינה לאותה בהמה. ואם הוסיף חלק משלשים, כגון שדרכה לשאת שלשים וטען עליה שלשים ואחד, ומתה או נשברה, חייב'. וכן לעניין שכירות קרקע, ראה שם, סימן שכד סעיף א: 'החוכר שדה מחבירו לזורעה שעורים, לא יזרענה חטים, מפני שהחטים מכחישות את הקרקע יותר מהשעורים. חכרה לזורעה חטים, יזרענה שעורים. קטנית, לא יזרענה תבואה. תבואה, יזרענה קטנית'. וכן פתחי חושן, פרק ב סעיף יא.
[74] כאשר הותנה על שימוש ייחודי, הטור, סימן שח, מביא מחלוקת: 'כתב הרמ"ה ז"ל דדוקא ששכרה לאשה סתמא אבל שכרה לאשה זו אינו רשאי לשנותה לאשה אחרת … אבל יש אומרים שיכול לשנותו ובלבד שלא יהא כבד יותר, וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל'. אמנם, הש"ך, חו"מ, סימן שח ס"ק ב, הכריע כרא"ש, אבל להלכה השולחן ערוך לא הביא דעה זו. ולכן, אם הותנה על שימוש ייחודי, אין השוכר רשאי לשנות אפילו לדבר קל יותר.
[75] שוכר שהשתמש שלא כפי המוסכם והמושכר ניזוק, בשימוש סביר במושכר – פטור מתשלום על הנזק וחייב לשלם תוספת על השכירות; היה קשר ברור בין השינוי לבין הנזק – חייב השוכר לשלם על הנזק. בשימוש שאינו סביר – דינו כגזלן לכל עניין, וחייב אף במקרה של אונס. ראה הרמ"א, חו"מ, סימן שח סעיף א וקצות החושן ס"ק א.
[76] ראה 'ויגודה', פרק 17 עמוד 395: 'אולם נדמה שהמשפט העברי גם הוא יחייב את השוכר שלא להתנגד לבדיקת המושכר ע"י המשכיר. הטעם לחיוב זה הוא מצד "כופין על מידת סדום". שהרי, אם הכניסה היא בשעה סבירה לאחר שניתנה לשוכר הודעה מראש, וכן אין לו הפרעה מכך, הרי שאכן התנגדות לכך היא בבחינת "מידת סדום". ויש להדגיש שרק אם על ידי כך לא תהיה הפרעה לשוכר ולא יהא לו כל טעם סביר להתנגדותו יהא אפשר לחייב ע"פ מידת סדום, ולא רק "המעטה ככל האפשר" '.
[77] רמ"א, חו"מ, סימן שיב סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו, ובתוך הזמן רוצה לבנותו, אין יכול לכופו לצאת אפילו לבית יפה ממנו, גם להכניס פועלים לבית לבנותו. מיהו מבקשים מן השוכר לעשות לפנים משורת הדין'. וראה פתחי חושן, פרק ה סעיף י, הערה כב: 'שאין כופין על לפנים משורת הדין'. אך הוא ממשיך וכותב: 'ומסתבר שאם הבית עומד ליפול, חייב לצאת כדי שיתקן, ולא ימתין עד שיפול, וכן במקום שחייב המשכיר לתקן… פשוט שאין השוכר יכול לעכב עליו'. וראה משפט השכירות, פרק יא הערה א, שמביא להלכה: 'במקום שרצה המשכיר לתקן תיקון קל בבית שלא יפריע לשוכר, חייב השוכר מן הדין להכניסו עם פועלים. ואם לא רצה כופין עליו בזה. ובמקום שיש צורך לתקן תיקון חיוני הנזקק לבעה"ב או לאחד מן הדיירים בבנין, כגון שארון החשמל הראשי מונח בביתו, ודאי שאינו יכול לעכב עליו מלהכניס הפועלים לתקן'. וראה 'ויגודה', עמוד 395, שמביא חלוקה אחרת.
[78] כאמור לעיל, סעיף 5(א), ובהערה 15.
[79] חו"מ, סימן שיב סעיף ה: 'המשכיר בית לחבירו סתם, אינו יכול להוציאו עד שיודיענו ל' יום מקודם כדי לבקש מקום ולא יהא מושלך בדרך, ולסוף השלשים יצא. בד"א, בימות החמה; אבל בימות הגשמים, אינו יכול להוציאו מהחג ועד הפסח'. סעיף ז: 'כשם שהמשכיר חייב להודיעו, כך השוכר חייב להודיעו מקודם שלשים יום בעיירות, או מקודם שנים עשר חדש בכרכים, כדי שיבקש שכן ולא ישאר ביתו פנוי; ואם לא הודיעו, אינו יכול לצאת, אלא יתן השכר'. ראה 'ויגודה', פרק חמישי, עמוד 448: 'מאחר שמדובר בתקנה (הצורך בהודעה) הבאה להגן על הצדדים לבל ימצאו במצוקה בעקבות הסיום הפתאומי של השכירות, ברור שאינה חלה כאשר קיומה גורם מצוקה לצד המעוניין בסיום'. ראה חו"מ, שם, סעיף יא: 'נפל בית המשכיר שהיה דר בו, הרי זה יכול להוציא השוכר מביתו ואומר לו: אינו בדין שתהיה אתה יושב בביתי עד שתמצא מקום ואני מושלך בדרך שאין אתה בעל זכות בבית זה יותר ממני. ודווקא בשוכר סתם אבל בשוכר לזמן ידוע אינו יכול להוציאו תוך זמנו'. כל זה דווקא 'בנסיבות שאינן תלויות בו', כדוגמת הגמרא של 'נפל ליה ביתא', להוציא מקרה שבו הוא עצמו מכר את ביתו וכדומה. קיימים עוד מצבים מיוחדים, שבהם יש זכות למשכיר לסיים את תקופת השכירות, ללא מתן הודעה: א) חתונת בנו – שם, סעיף יב. ב) הצלת ביתו – הרמ"א, שם, סעיף א. ג) פדיון שבויים / הצלה ממאסר.
[80] במקום שנוהגים שתחילת ומשך הזמן של תקופת השכירות הם קבועים – יחשב כאילו המשיכו את חוזה השכירות לתקופה נוספת. ראה חו"מ, סימן שיב סעיף יד: 'מקום שנוהגין שיש להם ראש שנה קבוע לשכירות הבתים, וראובן שכר בית משמעון לשנה אחת, ואחר שכלתה השנה נשאר בבית חדש אחד ולא דברו זה עם זה כלום בשכירות שנה הבאה, ורצה ראובן לצאת מהבית ושמעון מעכב על ידו שלא לצאת עד תשלום שנה שניה, הדין עם שמעון'. הטעם הוא, שהנשאר התחייב בחוזה השכירות הקודם מחדש וכחיוב של שכירות קצובה רגילה, ומבואר בערוך השולחן, סימן שיב סעיף כג, שחיוב זה הוא הדדי.
[81] מחלוקת היא בין הפוסקים, אם דינה של שכירות קצובה שהצדדים המשיכו לקיימה אחרי זמנה, הוא כדין שכירות שאינה קצובה ואינה מסתיימת אלא בהודעה מראש, או שאינה אפילו כשכירות שאינה קצובה ואפשר לסיימה בכל עת בלא הודעה מראש. וראה משפט השכירות פרק י סעיף יג, שמביא את המחלוקת, אך פוסק: 'וכיון שהמשכיר הוא המוחזק, יכול להוציאו מיד'.
וראה פתחי חושן, פרק א סעיף ג, הערה ד, ובפרק ב סעיף ב, הערה ה. וסיכום דבריו הוא, שדווקא בשכירות דירה תקנו חז"ל פרקי זמן להודעה, שכן שם צריך המשכיר למצוא שוכר אחר, והשוכר למצוא בית אחר. אולם, מיטלטלין מצויים יותר לשכור ולהשכיר, ואפשר גם שההפסד בהם קטן יותר. ואף אם נאמר שיש מיטלטלין שאינם כך, על כל פנים לא מצאנו בחז"ל תקנה מפורשת בעניין. אולם, פשוט שגם בזה הולכים אחר המנהג. יוצא לפי זה, שכל האמור בסעיף זה מתייחס למקרקעין דווקא, אלא אם כן נראה שיש מנהג ללכת אחריו גם במיטלטלין.
[82] ראה הערה קודמת. משמע, שהשוכר מצידו לא יוכל לסיים ללא מתן הודעה מראש למשכיר.
[83] ראה משפט השכירות, פרק י הערה ג: 'לפיכך לדינא הדברים תלויים לפי מה שכתבו המשכיר והשוכר בחוזה השכירות, כמה תהיה חובת השוכר או המשכיר להודיע קודם שיוצאים מהבית. ובמקום שלא כתבו כן, הדברים תלויים במנהג המדינה, ואם אין מנהג קבוע, אזלינן בתר דין תורה'. ולהלן דין תורה בעניין ההודעה:
- במקום שהשכירות מצויה – בתקופת הקיץ, 30 יום לאחר מתן ההודעה; בתקופת החורף, לאחר חג הפסח בלבד (תקופת החורף מתחילה בחג הסוכות). ראה הערה 79.
- במקום שהשכירות אינה מצויה – 12 חודשים לאחר ההודעה. וראה חו"מ, סימן שיב סעיף ו: 'במה דברים אמורים, בעיירות; אבל בכרכים, אחד בימות החמה ואחד בימות הגשמים, צריך להודיעו שנים עשר חדש מקודם'.
- בשכירות של חנויות – 12 חודשים לאחר ההודעה. שם, בהמשך: 'במה דברים אמורים, בעיירות; אבל בכרכים … וחנות, בין בכרכים בין בעיירות, צריך להודיעו י"ב חדש מקודם. ובחנות של נחתומין וצבעין, צריך להודיעו ג' שנים מקודם'.
וראה שם, סעיף ט, לעניין דמי השכירות שיש לשלם עד לפינוי המושכר: 'מה שאמרנו שאין המשכיר יכול להוציאו ולא השוכר יכול לצאת עד שיודיענו מקודם, אם הוקרו הבתים יש למשכיר להוסיף עליו ולומר לשוכר: או שכור בשוויה או תצא, וכן אם הוזלו הבתים יש לשוכר לפחות השכר ולומר למשכיר: או שכור לי כשער של עכשיו או הרי ביתך לפניך. מיהו דוקא דהתנו הכי מקודם הזמן, ואעפ"י שעבר זמן הודעה; אבל אם עמדו בסתם, מסתמא דעתם היה על השכר הראשון. הגה: וכן אם שכרו לזמן קצוב, אע"פ שנתייקרו הבתים או הוזלו, אינן יכולין לשנות רק כפי שהתנו'.
[84] ראה פתחי חושן, הלכות פקדון ושאלה, פרק ז סעיף ב (הוצאת מכון להוראה מונסי-ירושלים, ירושלים, התשד"מ) (החלק להלן: 'פקדון ושאלה'): 'אף משהגיע הזמן שקבעו אין השומר נפטר מאחריות כל זמן שלא החזיר הפיקדון לרשות המפקיד'. וכן כתב במחנה אפרים, הלכות שומרים, פרק יט, ד"ה איברא: 'ועוד מטעם אחר דגבי שואל פשיטא לן דהוי ש"ח אע"ג דכלתה שאלה משום דחייב להדורה לבית בעלים'.
[85] משמעות חובה זו היא, שאין לשוכר כל אחריות מרגע שמסר את המושכר לבעליו, אף אם המשכיר החליט שלא לקבלו. חיובי השמירה של השוכר הם כחיוביו של שומר שכר במשך תקופת השכירות, אבל לאחר תום תקופת השכירות הוא שומר חינם, כמו כל שומר שכר שכלה זמן שמירתו. ראה חו"מ, סימן שמג סעיף ב: 'שומר שכר לזמן, כיון שכלה זמנו כלתה שמירתו. ואפילו היא עדיין בביתו, אינו עליה אלא שומר חנם'. וראה פתחי חושן, פקדון ושאלה, פרק י סעיף ג. וראה משפט השכירות פרק כה סעיף יג.
[86] בתום תקופת השכירות אין רשות לשוכר להוסיף ולהשתמש במושכר. לכן, אם חפציו מונחים בתוך המושכר, דינו כדין כל מי שחפציו נמצאים בבית חברו שלא ברשות חברו, ולענין זה, ראה חו"מ, סימן שיט סעיף א: 'מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו … יש לבעל הבית למכור לו מאותם הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותם ומשליכים אותם לשוק. ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו במקצת דמיהם מקום, משום השבת אבידה לבעלים, אף על פי שלא עשה כהוגן'.
[87] שם, סימן רצג סעיף א: 'אין המפקיד יכול לתבוע הפקדון אלא במקום שהפקידו לשם, שאם הפקידו אצלו בטבריא אינו יכול לתובעו בצפורי. אבל בכל מקום שירצה הנפקד להחזיר למפקיד פקדונו, צריך לקבלו. אפילו נתנו לו בעל כרחו חשיבה נתינה, ופטור'. סעיף ב: 'בד"א, ביישוב. אבל אם הפקיד אצלו בישוב והביא פקדונו במדבר, אינו מקבלו ממנו, אלא יאמר לו: הרי הוא באחריותך עד שתחזירנו לי ביישוב כדרך שהפקדתיו אצלך בישוב'. הגדרת מקום ישוב היא מקום ללא סכנה, כך עולה מחו"מ, סימן עד.
[88] שם, סימן שיב סעיף א: 'המשכיר לחבירו בית או חצר או מרחץ או חנות לזמן קצוב, אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו, אפילו נפל ביתו של משכיר שאין לו מקום לדור בו, ואפילו העני וצריך למכרו לאחר, אינו יכול להוציאו, והמקח קיים, והלוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו. ואם הקדים לו השכר, אפילו לזמן מרובה, אינו יכול להוציאו עד שיכלה זמן כל השכירות שהקדים לו'. דין זה חל גם בשכירות שאינה קצובה, ראה שם, סעיף יג: 'מכר הבית, או נתנו או הורישו, אין השני יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם ל' יום, או מקודם י"ב חדש, שהרי השוכר אומר לו: אין כחך יותר מכח זה שזכית בבית זה'. ראה גם פתחי חושן, פרק ד סעיף ז; ומשפט השכירות, פרק ו סעיף ג שמדייק: 'והשוכר משלם את דמי השכירות ללוקח'. וכן ראה סעיף ה, שם, כאשר השוכר שלם את דמי השירות מראש. וכן פסק הסמ"ע, חו"מ, סימן שיב ס"ק ב: 'מ"מ צריך השוכר ליתן להלוקח השכירות ולא להמשכיר, ובסיפא אשמועינן דאם כבר הקדים השוכר השכר להמשכיר אין הלוקח יכול להוציאו עד שיכלה זמנו אף שאין נותן שכירות להלוקח כלל'. כלומר, המשכיר יכול למכור את המושכר, אבל הוא לא יוכל להוציא ממנו את השוכר עד תום תקופת השכירות. השוכר ימשיך לשלם דמי שכירות לקונה.
[89] ראה 'ויגודה', עמ' 473, שמביא חולקים על דין זה, ולשיטתם יכול השוכר לבחור האם הוא מעוניין בהמשך השכירות וקבלת הבעלים החדשים, או שברצונו לסיים את חוזה השכירות. אולם, נראה שמסתימת לשון השו"ע והנו"כ שהובאו בהערה הקודמת, משמע להיפך – כשם שהקונה אינו יכול להוציא את השוכר, כך גם השוכר ממשיך בחוזה השכירות ואינו יכול לבטלו.
[90] חו"מ, סימן שז סעיף ד: 'אין השוכר בהמה או מטלטלים רשאי להשכיר לאחר; ואם השכיר לאחר, דינו כדין ש"ש שמסר לשומר אחר, שנתבאר בסימן רצ"א'. פתחי חושן, פרק ב סעיף ח. משפט השכירות פרק כה סעיפים ז, ח. וראה ויגודה, עמוד 519, מה דינה של עסקה בשכירות שלא כדין.
[91] חו"מ, סימן שטז סעיף א: 'המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר, משכיר עד סוף זמנו, והוא שלא יהיה מנין בני בית האחד יותר מבני ביתו. ואם אמר לו המשכיר: למה תטרח ותשכיר ביתי לאחרים אם לא תרצה לעמוד בו צא והניחו ואני פוטר אותך משכירותו, שומעין לו'. מהי הסברה לחלק בין קרקע למטלטלין? מבואר ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה הלכה ה שבמקרקעין לא שייכת סברת 'אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר'. המגיד משנה מבאר את כוונתו, שבקרקע לא מצוי היזק, ולכן אין למשכיר ממה לחשוש. ובשו"ת מהר"ם ביאר שמטלטלין 'אפשר לגנבם ולהטמינן', מה שאין כן בקרקע. וראה פתחי חושן, פרק ד סעיף ח: 'השוכר בית לזמן קצוב יכול להשכירו לאחר עד סוף זמנו, אפילו שלא מדעתו של משכיר'. וראה שם, בהערה כא, שהוא הדין בשכירות שלא לזמן קצוב.
[92] ככל תנאי שבממון. וכן כתב בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ד, סימן כח אות ו, ד"ה 'אלא'.
[93] בשכירות מיטלטלין – ראה חו"מ, סימן שז סעיף א: 'השוכר מחבירו בהמה או כלים, דינו כשומר שכר, להתחייב בגניבה ואבידה וליפטר מאונסין'. ובשכירות מקרקעין – ראה שם, סימן שא סעיף א: 'ג דינים האמורים בתורה בארבעה שומרים, אינם לא בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בנכסי עובדי כוכבים ולא בהקדשות של מזבח או של בדק הבית … נושא שכר או שוכר או שואל אינם משלמים, ומכל מקום שומר שכר מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי. וכן פטורים אף מפשיעה (והכי קיי"ל). ויש מחייבים בפשיעה'. וראה פתחי חושן, פרק ו סעיף ד: 'השוכר חייב לשמור על הבית המושכר כדין שומר שכר, אלא שאין עליו חיובי שומרים'. ומסביר שם, בהערה י: 'הפטור בעבדים ושטרות וקרקעות אינו פטור מחיוב שמירה אלא מחיוב שבועה ותשלומין, ומסתבר שאפי' שוכר שלא קיבל עליו בפירוש חובת שמירה חייב בכך, כיון שחז"ל קבעו ששוכר דינו כשומר שכר'. וראה משפט השכירות, פרק ח סעיף א: 'שוכר דינו כשומר שכר, שמן הדין אין חיובו בתשלום היזק קרקע, ואף אם פשע בשמירתו, נראה מדעת מרן השו"ע שפטור. לפיכך, אם ניזוק הבית, מן הדין הרי זה פטור מתשלום ההיזק. אלא שאם הזיק בידים, הרי זה חייב בתשלום ההיזק מדין מזיק. ומכל מקום יש חיוב על השוכר לשמור על הקרקע שלא תנזק. ואם עשו קנין שלא יזיק השוכר את הבית, בכל גוונא, הרי זה חייב בכל דיני שומר שכר. וכל שכן בזמן הזה שמתנים שחייב השוכר להחזיר לו את הדירה כמו שקבלה, שיש חיוב על השוכר שתהא עינו פקוחה על המושכר שלא ינזק הבית, ואם ניזוק, הרי זה חייב בהיזק'. יש לציין, כי אין להלכה הבדל אם המטרה של שמירת הנכס הינה עיקרית או טפלה.
[94] ראה פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק ד סעיף כז, ובהערה נט, שם, כאשר אין שום יתרון בין החובות: 'אע"ג דקיי"ל שכל אחד עומד בשלו (כלומר, שאפשר לקזז), נראה דהיינו שאין בי"ד נזקקין לגבות מזה לזה, דאפוכי מטרתא למה לי, אבל אין החובות מתבטלים מאליהם עד שיתרצו לבטל חוב כנגד חוב, או שהב"ד פסקו שכל אחד יעמוד בשלו'.
[95] ראה לעיל סעיף 1 הערה 1, שם הזכרנו שיש בדברי האחרונים דיון בשאלה האם שכירות היא זכות השתמשות גרידא, או שהיא מכירה לזמן, ובלשון חז"ל: 'שכירות ליומיה ממכר הוא'. ראה הרמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק א הלכה ה, שפוסק שדין שאלה כדין שכירות, ובשניהם יש קניין בגוף הדבר: 'ודין הוא הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום'. פתחי חושן, פקדון ושאלה (להלן: עד סוף החוק כל מקום שמוזכר פתחי חושן הכוונה לחלק פקדון ושאלה), פרק ט סעיף א, הערה ג: 'מדברי הפוסקים בכמה מקומות נראה שכשם שאמרו שכירות ליומיה ממכר הוא, כך שאלה ליומיה מתנה היא'.
[96] ראה חו"מ, סימן שמא סעיף ו, ששאלה יכולה להיות גם לצמיתות: 'השואל כלי מחבירו להשתמש בו, ואמר ליה: השאילני דבר פלוני בטובתך, כלומר אין אתה משאיל לי דבר זה כדרך כל המשאילין, אלא כפי טובת לבך ונדבותך שאינך מקפיד על הזמן, אם קנו מיד המשאיל על זה, הרי השואל משתמש בו לעולם עד שיתבטל הכלי מלעשות מלאכתו, ויחזיר שבריו שיריו; ואין השואל רשאי לחזור ולתקן הכלי או לעשותו פעם אחרת. הגה: וי"א דהאומר: השאילני כלי זה בטובו, שאול הוא לעולם, דבטובו משמע כל זמן שהוא טוב'. וראה פתחי חושן, פרק ט סעיף ג: 'לא קבעו זמן השאלה, יכול השואל להשתמש בדבר המושאל כל זמן שירצה, וכן יכול המשאיל לתבוע החזרת החפץ בכל עת שירצה'.
[97] חו"מ, סימן שמא סעיף א (לקמן הערה 112) וסעיף ה: 'השואל כלי מחבירו לעשות בו מלאכה פלונית, כיון שמשך השואל אין המשאיל יכול להחזירו מתחת ידו עד שיעשה בו אותה מלאכה'. ראה פתחי חושן, פרק ט סעיף ד, הערה ט: 'ומשמע שלענין חזרה לכו"ע תלוי בקנין ולא בהסתלקות הבעלים … ובגמרא משמע שהוא הדין אם התחיל להשתמש בו הוי קנין לענין חזרה'. על קניין שאלה יחולו כל דיני הקניינים הכלליים.
[98] עיין שם, פרק י סעיף ד, ובהערות, שדן במקרים גבוליים, האם מדובר בשכירות או בשאלה.
[99] ראה בהערה 59 את שתי השיטות שמביא ויגודה לחובת המשכיר שלא להפריע לשוכר בשימוש המושכר: א) כחלק מדיני נזקי שכנים הכלליים, ב) מתוקף חוזה השכירות. לפי השיטה השנייה (של נתיבות המשפט, סימן שמא ס"ק טו), לא כל הדינים החלים על משכיר יחולו על משאיל. שכן המשאיל אינו מקבל תמורה בעד ההשאלה, ועל כן חיוביו קטנים יותר. לדוגמא, המשאיל אינו חייב לתקן את המושאל, אינו צריך לתת מושאל חלופי וכדו'. וחיובו הוא מדיני נזקי שכנים בלבד.
[100] חו"מ, סימן שמב סעיף א: 'אין השואל רשאי להשאיל, אפילו שאל ספר תורה, שעושה מצוה בשאלתו, אינו רשאי להשאיל לאחרים … הגה: מיהו דבר שאי אפשר להבריח ולכפור בו, כגון בית או ספינה, מותר להשאיל וע"ל סימן שט"ז'. כלומר, מיטלטלין אי אפשר להשאיל ללא הסכמת המשאיל, אבל מקרקעין יכול השואל להשאיל לאדם אחר, כפי שיכול לעשות כן שוכר. הרמ"א, שם, השווה במפורש את דבריו לסימן שטז העוסק בדיני שכירות. וראה פתחי חושן, פרק ט, סעיף ט, הערה כד: 'ומלשון הפוסקים כאן משמע שעצם השאלה לאחר איסור הוא, ולא רק משום חיוב אחריות … וכן משמע בסמ"ע סימן שז ס"ק ה שציווי חכמים הוא שלא להשאיל לאחרים … ובמחנ"א ה' שאלה סימן ו מסתפק בעבר והשאיל לאחר אם יכול הבעלים להוציאו מיד השני, דאפשר שלכתחילה אינו רשאי אבל בדיעבד אם השאיל זכות שיש לו בחפץ זה זכה השני ואין הבעלים יכול להוציאו ממנו, ומצדד לומר שיכול להוציאו, ואף אינו חייב אח"כ להחזירו לראשון לימי השאלה, שמיד כשהשאילו לאחר סילק זכותו'.
[101] להלן הסעיפים שאינם חלים בשאלה, ונימוקם:
א) סעיפים 7 – 10 (חובת התיקון של המושכר) – המשאיל אינו חייב לתקן את המושאל, ועל כן סעיפים אלו בכללותם אינם חלים עליו. וראיה פשוטה לכך מבבלי, בבא מציעא קג, ע"א, שדן במי שהשאיל באר מים, ונשברה תוך ימי ההשאלה. והדיון הוא על יכולתו או אי יכולתו של השואל לתקן את הבאר על חשבונו. השאלה האם יש חובה כזו למשאיל לא עלתה כלל, מפני שהיה פשוט שאין חובה כזאת.
ב) סעיף 16 (שימוש זהה או קל יותר במושכר) – ראה חו"מ, סימן שמ סעיף א: 'השואל מחבירו בהמה או מטלטלים ונאנסו בידו, כגון שמת או נשבר או נשבה, חייב … מחמת מלאכה, פטור; והוא שלא ישנה לעשות בה דבר אחר חוץ מהמלאכה ששאלה בשבילה; שאם שינה ועשה בה מלאכה אחרת חוץ מהמלאכה ששאלה בשבילה, אפילו היא קלה ממנה, תלינן דמחמת אותה מלאכה ששינה מתה'. אך ראה פתחי חושן, פרק ט, סעיף ז, הערה טו: 'מלשון השו"ע … משמע שעיקר הטעם שאין לשנות לאו משום איסור הוא אלא שגורם יותר חיובים … ולפי"ז אם רוצה לשנות ולהתחייב יותר, הרשות בידו'.
ג) סעיפים שאינם רלוונטיים כלל לשאלה: סעיפים 13 – 15 (תשלום השכירות).
ד) סעיפים מקבילים: סעיף 6 (אי-התאמה) ידון בסעיף 28. סעיף 19 (סיום השכירות) ידון בסעיף 29. סעיף 23 (תרופות) ידון בסעיף 28. סעיף 24 (השוכר כשומר) ידון בסעיף 27 (א).
[102] חיובי השמירה של השואל גדולים יותר מחיוביהם של שאר השומרים – השואל חייב גם במקרי אונס. וראה חו"מ, סימן שמ סעיף א: 'השואל מחבירו בהמה או מטלטלים ונאנסו בידו, כגון שמת או נשבר או נשבה, חייב. ואין צריך לומר שחייב בגניבה ואבידה. אבל כל קלקול שאירע בה מחמת מלאכה ששאלה בשבילה, לא מבעיא אם הוכחשה מחמת מלאכה שהוא פטור, אלא אפילו מתה מחמת מלאכה, פטור'.
[103] ראה 'ויגודה', עמוד 574, שסובר ששאלת אי-ההתאמה מצטמצמת בפשטות רק למה שסוכם ביניהם במפורש ולא מעבר, אף על פי שאין לכך מקור מפורש. ולכן, אי-ההתאמה בשאילה שונה מאי-התאמה בשכירות, הכוללת גם צורך בהתאמה למה שנהוג במדינה מעבר למה שסוכם בפירוש. יש לציין, כי אי-התאמה של המושאל חשובה היא בעיקר לעניין חיובו של השואל.
[104] בגין הפרת הסכם השאלה. אבל, אם נגרמו נזקים לשואל בעקבות אי-ההתאמה, הרי שיש לדון בהם בדיני נזיקין. בדרך כלל יפטר המשאיל, שכן הנזק הוא 'גרמא' והכלל הוא שגרמא בנזיקין פטור. ראה פתחי חושן, פרק ט, סעיף כב: 'השואל כלי והוברר שהיה מקולקל ומחמת כן הוזק רכושו של שואל, י"א שדינו כגרמא ואין המשאיל חייב בנזקי השואל'.
[105] עיין שם, הערה סו, שאומר שנראה לו שאם ידע המשאיל על מום, ולא הודיע על כך לשואל, ועקב כך נגרמו לשואל נזקים או הוצאות, עליו להחזיר את ההוצאות ולשלם את הנזק מדין גרמי (והשווה זאת לחו"מ, סימן רלב סעיף כא).
[106] אם התחייב המשאיל במפורש לשואל על ידי קניין להשאיל לו, עליו לקיים את התחייבותו. אולם, עצם מסירת החפץ לשואל אינה מהווה התחייבות כזו. כמו כן, בוודאי שהמשאיל אינו צריך לתקן או לתת לשואל מושאל חלופי.
[107] כשמת המשאיל, ראה פתחי חושן, פרק ט סעיף יב: 'מת המשאיל נראה שיכול השואל להשתמש בו כאילו המשאיל חי'. ובהערה לא: 'נראה פשוט … ולא מיבעיא כשהשאילו לזמן קצוב, אלא אפילו שאלו סתם, כל שאין היורשים תובעים החזרת החפץ יכול להשתמש בו … ומסברא נראה שאם השאילו לזמן יכול להשתמש בו אף בלא הודעה, ואם שאל ללא זמן צריך להודיע מיד ליורשים שמא ירצו לתבוע החזרת החפץ'.
[108] אבל אם נעשה קניין, אין המשאיל רשאי לחזור בו אפילו טרם נמסר המושאל לשואל. וראה חו"מ, סימן שמא סעיף א: 'השואל מחבירו כלי או בהמה סתם … שאלו לזמן קצוב, כיון שמשך וזכה בו, אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה'. וראה עוד פתחי חושן, פרק ט סעיף ד, הערה ט: 'ונראה פשוט דה"ה בכל הקניינים המועילים, וגם בקנין סודר … ומשמע שלענין זכות חזרה לכו"ע תלוי בקנין … ובגמרא משמע דה"ה אם התחיל להשתמש בו הוי קנין לענין חזרה'.
[109] חו"מ, סימן שמא סעיף ג: 'הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשים בה כל ימי שאלתה, ואין חייבין באונסיה אפילו נשתמשו בה; אבל חייבים עליה כשומר שכר, אפילו לא נשתמשו בה; ויש מי שאומר שאם אמר המשאיל ליתומים: החזירו לי הפרה שהשאלתי את אביכם או קבלו עליכם חיוב אונסים, שומעין לו'. כלומר, היורשים אינם נחשבים שואלים בעצמם, ולכן אינם חייבים במקרה של אונס. אולם, חיובם על כל פנים כשומרי שכר כיוון שנהנים. והפטור מאונסין הוא רק בסתם, כיוון שלא קיבלו עליהם בעצמם להתחייב באונסין. עם זאת, לא ניתן לחייב את המשאיל להמשיך בשאילה בנתונים הללו, ואם הם אכן רוצים להמשיך את תקופת השאילה עליהם להתחייב כאביהם. ראה פתחי חושן, פרק ט סעיף יג.
[110] בשאלה שאינה קצובה – המשאיל רשאי לבטל את השאלה בכל זמן ולא רק לצורך עצמו, שכן במקרה כזה ההשאלה מלכתחילה אינה קצובה ולכן היא קיימת רק עד שיחפוץ אחד הצדדים לבטלה. ובשאלה לזמן קצוב – לא מצאנו בפוסקים שחילקו בין שכירות לשאלה, ובשניהן צורך עצמי אינו עילה לביטול ההסכם.
[111] אם הצדדים המשיכו לקיים את השאלה לאחר התקופה שהוסכם עליה, דינה כדין שאלה לא קצובה, ראה ערוך השולחן, סימן שיב סעיף כד, בעניין שכירות בתים ונראה שהעיקרון קיים גם בעניין שאלה: 'ומזה למדנו דבמקום שאין זמן קבוע בעיר לשכירות בתים או כשיש זמן קבוע רק זה השוכר שכר ממנו לשנה שלא בזמן הקבוע ובכלות שנתו דר בו עוד מעט זמן ולא דברו זה עם זה ביכולת השוכר לצאת קודם כלות השנה השניה וגם ביכולת המשכיר להשכירו לאחר רק שיודיעו זל"ז ל' יום מקודם כדין שוכר סתם שנתבאר'. כלומר, לאחר שהסתיים הזמן הקצוב נחשבת השכירות כשכירות לזמן לא קצוב והוא הדין לשאלה.
[112] חו"מ, סימן שמא סעיף א: 'השואל מחבירו כלי או בהמה סתם, הרי המשאיל תובעו בכל עת שירצה'. וראה סעיף ב, שבמידה וישנה מטרה מוגדרת בשאלה יש בזה משום קביעות זמן: 'השואל פונדק מחבירו ללינה, אין פחות מיום אחד; לשביתה, אין פחות משני ימים; לנשואין, אין פחות משלשים יום. שאל חלוק מחבירו לילך בו לבית האבל כדי שילך ויחזור, שאלו לבית המשתה כל אותו היום; שאלו לעשות המשתה שלו, אין פחות משבעה ימים. וי"א לבית האבל אינו רשאי ליטלו עד שיצאו ימי אבילות, וברגל עד שיצאו ימי הרגל, ובמשתה עד שיצאו ימי המשתה'. וראה פתחי חושן, פרק ט סעיף ה: 'שאל חפץ למטרה מסוימת, או למלאכה מסוימת, הרי זה כקבע זמן עד שיגמור המלאכה שלשמה שאלו'. וראה שם, סעיף ג, הערה ח: 'המשאיל ביתו יכול להוציאו אפי' בימות החורף וא"צ להודיעו קודם'.
[113] שם, סוף סעיף ד.
[114] ראה לעיל, סעיף 27 לחוק, שנקבע שהוראות סעיף 22 יחולו גם על שאלה. כאשר בסעיף 22 ישנו חילוק בין שכירות משנה של מטלטלין לשכירות משנה של קרקעות, וממילא יחול אותו חילוק גם ביחס לשאלה. מכאן, שלא ניתן לקבל באופן גורף את האמירה 'אין השואל רשאי להעביר את זכות ההחזקה לאחר אלא בהסכמת המשאיל', אלא הכל תלוי בחלוקה בין מטלטלין לקרקעות.
[115] ראה לעיל הערה 6 בעניין קניין זכויות.