פרק א': הוראות כלליות
1. מהות המכר
מכר הוא העברת בעלות[1] בנכס[2] באחד מדרכי הקניינים[3] תמורת התחייבות[4] בתשלום המחיר[5].
2. הספקת נכס
עסקה להספקת נכס שיש להפיקו או ליצרו, רואים אותה כעסקת מכר של נכס שעוד לא בא לעולם[6], זולת אם הנכס כבר קיים אלא שהוא מחוסר כמה מלאכות כדי להעמידו ללוקח[7] או אם המזמין קיבל עליו לתת את כל החומרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו[8].
3. חליפין
הוראות חוק זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על חליפין[9], למעט עניין התמורה שנקנית לשני מיד ובכל מקום[10].
4. תחולה
(א) הוראות אלו יחולו על מכר של מיטלטלין, ובשינויים המחויבים גם על כל נכס שחל עליו קנין[11].
(ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים[12].
5. הסכם ונוהג
(א) פרטים של חוזה מכר שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהגשהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם[13] ובאין נוהג כזה- לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג[14], ובאופן שהמוכר והלוקח יודעים שקיים נוהג כזה[15].
(ב) נזקקו הצדדים לביטויים או לתניות שנוהגים להשתמש בהם בהליכות-סחר, יפורשו הביטויים והתניות בהתאם למשמעות הנודעת להם בסחר הנדון[16].
6. תום-לב
חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת[17] ובתום-לב[18]; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה.
פרק ב': חיובי הצדדים
סימן א': חיובי המוכר
7. חובת מסירה והעברה
המוכר[19] חייב למסור לקונה את הממכר[20].
8. מסירה כיצד?
(א) מסירת[21] הממכר תהא בהכנתו[22] כדי שהקונה יוכל לקחת אותו, אא"כ סוכם[23] בין הצדדים שעל המוכר למסור את המקח במקום מסוים.
(ב) היה הממכר חלק מתוך צובר של נכסים, תהא המסירה בעשיית כל הדרוש כדי לאפשר את ייחוד הממכר ולקיחתו על ידי הקונה.
(ג) הוסכם על הובלת הממכר על ידי מוביל, תהא המסירה בהעמדת הממכר לרשות המוביל[24]
9. מועד המסירה
(א) מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה מיד לאחר תשלום המחיר[25].
(ב) הוסכם על מסירה תוך תקופה פלונית, רשאי המוכר לקבוע את מועד המסירה בתוך אותה תקופה[26].
(ג) הוסכם על מסירה בזמן ידוע, כל מי שקביעת הזמן לטובתו יכול לתבוע את מסירתו, או את לקיחתו, גם בתוך הזמן[27].
(ד) במקרים האמורים בסעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג), על המוכר להודיע לקונה זמן סביר מראש על מועד המסירה.
10. מקום המסירה
(א) המסירה תהא בכל מקום שירצה המוכר למסור את המקח[28].
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) דלעיל, הלוקח רשאי לדרוש לקבל את המקח במקום הימצאו בשעת המכר[29].
(ג) הוסכם על הובלת הממכר על ידי מוביל, תהא המסירה במקום[30] שהוסכם עליו עם המוביל כאמור בסעיף 8(ג).
11. אי-התאמה
המוכר[31] לא קיים את חיוביו, אם מסר –
(1) רק חלק מהממכר[32] או כמות גדולה או כמות קטנה מן המוסכם;
(2) נכס מסוג שונה[33] או תיאור[34] שונה מן המוסכם;
(3) נכס שאין בו האיכות[35] או התכונות הדרושות[36] לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;
(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה[37], זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה[38];
(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת[39] למה שהוסכם בין הצדדים.
12. ידיעה על אי התאמה
אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן- אי התאמה) אם ידע עליה[40] בשעת המכר.
13. בדיקת הממכר
(א) על הקונה לבדוק את הממכר מיד בשעת המכר[41] אלא אם כן הצהיר המוכר שאין בו מום[42].
(ב) הוסכם על הובלת הממכר, על הקונה לבדוק אותו מיד לאחר שהגיע למקום הייעוד, ואם הועבר הממכר למקום אחר בלי שהקונה בדק אותו והמוכר ידע או היה עליו לדעת על אפשרות של העברה כזאת- מיד לאחר שהגיע הממכר למקום האחר.
(ג) על המוכר לתת לקונה[43], לפי בקשתו, הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר לפני המסירה.
14. הודעה על אי התאמה
(א) על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה שגילה במקח לפני כל שימוש במקח[44].
(ב) לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (אאין הוא זכאי להסתמך עליה[45].
15. אי-התאמה נסתרת
לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה[46], זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה על אי-ההתאמה לאחר שגילה אותה, לפני כל שימוש במקח.
16. העלמת אי-התאמה
היתה אי- ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע[47] או היה עליו לדעת עליהן[48] בעת גמר המקח ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה[49], על אף האמור בסעיפים 14 ו- 15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה לפני כל שימוש נוסף במקח.
17. הוראות נוספות בדבר ההודעה
(א) קונה המודיע על אי-התאמה לא צריך לפרט אותה[50] כדי שיוכל להסתמך עליה, אך הוא חייב לפרט אם בכוונתו לחזור מן המכר או לא[51].
(ב) ניתנה הודעת אי-התאמה בדרך המקובלת בנסיבות הענין, זכאי הקונה להסתמך עליה אף אם אחרה להגיע לתעודתה או לא הגיעה אליה כלל[52].
18. פגם בזכות
(א) המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול, וזכות אחרת של צד שלישי[53].
(ב) על המוכר להודיע[54] לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע או שהיה עליו לדעת עליה לפני מסירת הממכר.
סימן ב': חיובי הקונה
19. חובת תשלום וקבלה
הקונה חייב לשלם למוכר את המחיר[55] ולקבל את הממכר[56].
20. חישוב המחיר
(א) לא הוסכם על המחיר[57] או על דרך קביעתו[58], המכר לא קיים.
(ב) נקבע המחיר לפי משקל, יחושב לפי המשקל עם שיעור הפסולת המקובל באותו מקח[59].
21. המועד לתשלום המחיר ומקומו
המחיר ישולם במועד מסירת הממכר[60] ובמקום המוכר[61].
22. העברת הסיכון
א. אבד או נתקלקל הממכר לפני שהקונה קיבל אותו[62],
1. לפני ששולם המחיר, משוחרר הקונה מחיוביו, זולת אם אבד או נתקלקל מסיבה שאין המוכר אחראי לה.
2. אחרי ששולם המחיר ואחרי שהמוכר עשה את המוטל עליו למסירתו והקונה הפר את חובתו לקבלו, משוחרר המוכר מאחריותו.
ב. הוסכם על הובלת הממכר והמוכר מסרו למוביל כאמור בסעיף 8(ד), אין הקונה משוחרר מחיוביו אם אבד או נתקלקל הממכר אחרי שנמסר למוביל, מסיבה שאין המוכר אחראי לה[63], למעט אם התחייב המוכר להביא את הממכר לבית הקונה[64].
סימן ג': הוראות משותפות למוכר ולקונה
23. חיובים מקבילים
חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד[65].
24. הוצאות מסירה וקבלה
הוצאות[66] מסירת הממכר יחולו על המוכר; הוצאות קבלת הממכר יחולו על הקונה.
25. החזרת הוצאות
הוציא צד אחד הוצאות החלות על הצד השני, זכאי הוא להחזרתן מהצד השני[67].
26. מסמכים המתייחסים לממכר
הוראות חוק זה בענין מסירת הממכר וקבלתו כוחן יפה גם לגבי מסירה וקבלה של המסמכים המתייחסים לממכר[68].
פרק ג': תרופות
27. הוראה כללית
הוראות פרק זה באות להוסיף על כל דין אחר בענין התרופות בשל הפרת חוזה.
28. ניכוי מהמחיר
א. הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11(1)[69] ולא השלים את החסר[70] תוך זמן סביר אחרי שהקונה נתן לו הודעה על כך, זכאי הקונה לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי ההסכם.
ב. הפר המוכר חיוב כאמור בסעיפים 11(2)[71], אין הקונה זכאי לדרוש את קיום המכר ולנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה.
ג. הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11(3)[72], אין הקונה זכאי לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה, אלא רשאי הוא לבטל את המכר או לקיימו במחיר הקבוע בהסכם[73].
ד. הפר המוכר החיוב כאמור בסעיפים 11(4) ו- (5)[74], אין הקונה זכאי לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה, אלא רשאי הוא לבטל את המכר או לקיימו במחיר הקבוע בהסכם.
29. דין כמות עודפת
מסר המוכר לקונה נכסים בכמות יתירה על המוסכם[75] והכמות היתירה ניתנת להחזר[76], המכר קיים והקונה חייב להחזיר את הכמות היתירה[77]. לא עשה כן הקונה או אם הכמות היתירה לא ניתנת להחזר, המכר בטל.
30. מכירה על-פי מפרט
ניתנה לקונה הזכות לקבוע מידה, מנין, משקל או נתונים אחרים הנוגעים לממכר או לתנאי הממכר[78], והקונה לא קבעם תוך הזמן המוסכם בחוזה, ובאין זמן מוסכם- תוך זמן סביר[79], זכאי המוכר לחזור בו מן החוזה כאילו הופר[80].
31. זכות עכבון
(א) למוכר תהא זכות-עיכבון[81] על הממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר; וכן תהא זכות-עיכבון[82] לקונה כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר, אם קיבל את הממכר ועליו להחזירו למוכר.
(ב) מי שיש לו זכות עיכבון לפי סעיף קטן (א) זכאי לדחות את הובלת הממכר או לשמור לעצמו את הזכות לשלוט בו תוך כדי הובלתו ולמנוע את קבלתו על ידי הצד השני.
32. קיזוז
חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת-מכר אחת ניתנים לקיזוז[83].
פרק ד': שונות
33. העברת הבעלות
הבעלות בממכר עוברת לקונה במעשה הקנין[84], אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר[85] להעברת הבעלות.
34. תקנת השוק
נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות[86] לקונה נקייה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר[87] אף אם המוכר לא היה זכאי להעבירו כאמור, ולמעט אם המוכר לא היה בעל הממכר[88].
34א. מכירה על ידי רשות
מכירת נכס[89] על ידי בית דין בעבור בעל חוב איננה מבטלת אף שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס[90].
34ב. תחולת זכויות על הפדיון
שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס המשמשים ערובה לחיוב כספי ולפי סעיף 34 אין להיזקק להם נגד הקונה, יחולו על הפדיון מן המכירה[91].
35. בוטל
36. בוטל
37. תחילה והוראת מעבר
______________________________
[1] שו"ע סימן קצה סעיף א: בקנין כיצד, יתן הקונה למקנה כלי כל שהוא ויאמר לו: קנה זה חלף הקרקע או המטלטל שמכרת או שנתת לי. וכיון שמשך המקנה הכלי, נקנה הקרקע או המטלטלים ללוקח או למקבל מתנה בכל מקום שהוא, אף על פי שלא החזיק ולא נתן כסף ולא כתב שטר ולא משך, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו, אפילו אין עדים בדבר, אם מודים זה לזה. וראה חוקת משפט פרק א סעיף א, ביאורים סק"א: אבל התחייבות להעביר את הבעלות, שעוד לא נעשה החפץ קנינו של הלוקח, אינה בכלל מכר.
[2] ראה חוקת משפט פרק א סעיף א, ביאורים סק"ב: שצריך להיות נכס שגופו נקנה ע"י מכר. וראה פתחי חושן פרק יט שדן בנכסים שהקנין לא מועיל בהם, וממילא לא ניתן למכור אותם אלא בתנאים מסוימים, כגון דבר שלא בא לעולם ושאינו ברשותו ושאין בו ממש.
שו"ע סימן קפט סעיף א: אין המקח נגמר בדברים וכו' עד שיגמור המקח כל אחד לפי קניינו. כל דיני הקניינים לסוגיהם השונים ולסוגי הממכר מפורטים בשו"ע מסימן קצ עד סימן רד.
אע"פ שבדרך כלל בעינן מעשה קנין כדי להעביר בעלות, ישנה דרך נוספת שנקראת 'סיטומטא'. 'קניין סיטומתא' הוא מעשה קניין הנהוג בין הסוחרים, ותיקנו חכמים שיחול על אף שאינו אחד מן הקניינים הרגילים. ראה שו"ע סימן רא סעיף ב: וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) וכן כל כיוצא בזה. וכתבו האחרונים שקניין סיטומתא עדיף על קניין רגיל ומועיל אפילו בדבר שלא בא לעולם, ובאסמכתא, ואף בדבר שאין בו ממש ובהתחייבות. ראה ציץ אליעזר ט"ז, נג: הואיל ומנהג המדינה, וכן הוא בכל מקום, שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם, ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, אם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא.
[4] שו"ע סימן רג סעיף ד: נתן לו דינר זהב בכה' דינרי כסף, כיון שמשך הדינר זהב נתחייב ליתן לו כה דינרי כסף כמו שפסק עמו. ובנתה"מ ביאורים שם סק"ז: אם פירש בשעת מכירת מטלטלין ליתן לו כור חיטים ומשך המטלטלין, נתחייב ליתן לו חיטין דוקא. ומשמע מדבריו דאפילו לא היה ברשותו בשעת קנין המטלטלין, חייב ליתן לו הכור חיטין, כיון דמשיכה במטלטלין מחייבת ליה לשכנגדו, וחיוב מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם. אם כן, המחיר הוא רק התחייבות לשלם, ולכן מועיל גם אם התמורה לא נמצאת עדיין ברשותו של הקונה.
[5] חוקת משפט פרק א סעיף א, ביאורים סק"ב: ההתחייבות היא תמורת המקח, שהמוכר מקנה את המקח נגד התחייבות מצד הלוקח לשלם מחירו. אבל תשלום המחיר אינו חלק מן המכר, אלא הוא חוב ככל החובות. וכן מצינו גם לענין קרקע, שו"ע סימן קצ סעיף י: המוכר שדה לחבירו באלף זוז, ונתן לו מקצת הדמים קנה הלוקח את כולה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, ושאר הדמים עליו כשאר החובות. ואפילו במקרה שכל המכר מתבטל אם אינו משלם, אין הביטול בא מצד המכר אלא מתוך אומד דעת המוכר שעל מנת כן לא מכר לו.
[6] ודבר שעוד לא בא לעולם לא ניתן להקנותו, אלא בתנאים מסוימים. ראה שו"ע סי' רט סעיף ד: אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר, בין במתנת בריא, בין במתנת שכיב מרע. כיצד, מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, או שאמר: מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך, לא אמר כלום; אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת, לא קנה כלום, ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה או השפחה ואחר שגדלו פירות האילן ובאו לעולם. אך ראה שו"ע סימן ס סעיף ו: המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חיוב כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב, והוא שקנו מידו. וכן פסק הרמ"א סי' רט סעיף ד: ואף על גב דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, אבל הוא עצמו יכול להתחייב.
[7] ראה פתחי החושן פרק יט סעיף ט: דבר שהוא בעולם אלא שהוא מוכרו כשעדיין מחוסר כמה מלאכות כדי להעמידו ללוקח, חשוב כדבר שבא לעולם. ובהערה טז : אבל כשגוף החפץ עדיין אינו קיים כגון שיש לו עצים מפורקים וצריך להרכיב ארון מסתבר דפנים חדשות באו לכאן וחשוב דבר שלא בא לעולם. וראה שם בסוף ההערה את הדיון בעניין רכישת דירות מקבלנים לפני גמר הבניה, ואפילו קודם התחלת הבניה, איך מועיל.
[8] עיין בקדושין מח ע"ב, ב"ק צח ע"ב מחלוקת האם אומן קונה בשבח כלי, כלומר האם על ידי פעולתו של האומן הוא מקבל בעלות מסוימת בכלי, ובעלות זו חוזר ומוכרה למזמין בסוף עבודתו. או שמא אין לאומן שום בעלות על החפץ אלא שכר פעולה בלבד. להלכה נפסק בשו"ע סי' שו סעיף ב שאומן לא קונה בשבח כלי. נתן לאומנים לתקן, וקלקלו, חייבים לשלם. כיצד נתן לו עצים לעשות מהם שידה, תיבה ומגדל, ונשברו אחר שנעשו, משלם לו דמי שידה, תיבה ומגדל, שאין האומן קונה בשבח כלי. ומסביר הסמ"ע: פירוש, לא מיבעיא כשהשידה תיבה כבר היתה עשויה ונתנה לו לתקן ושברה דחייב לשלם לבעה"ב, אלא אפילו לא נתן לו אלא עץ בעלמא והאומן תיקנו לכלי ואח"כ נשבר בידו דאומן, אפ"ה חייב לשלם לבעה"ב, דמיד שעשאו האומן קנאו הבעה"ב ואין לאומן עליו אלא חוב בעלמא דמי שכרו, דאין אומן קונה בשבח הכלי דהיינו מה שנשבח העץ להיות עשוי ממנו הכלי שידה תיבה. וזהו דווקא אם המזמין הביא את כל החומרים הדרושים אבל אם האומן מוסיף משלו חומרים ודאי חשוב מכר לגבי החומרים שהוסיף.
[9] שו"ע סימן רג סעיף א: כל המטלטלין קונים זה את זה בחליפין; ….. כיצד, היה לזה פרה ולזה חמור, והעריכו אותם כמה שוה כל אחד מהם, והסכימו להחליפם זה בזה, כיון שמשך בעל הפרה את החמור, נקנית פרתו לבעל החמור בכל מקום שהיא, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. ומוסיף נתה"מ שם בביאורים סק"ג דלאו דוקא כשמשך אלא אפי' נקנה בשאר דרכי הקנינים כגון שבעל הפרה קנה החמור בקנין אגב, נקנית הפרה לבעל החמור.
[10] בחליפין התמורה איננה התחייבות הלקוח בתשלום המחיר אלא מיד עם קנין החמור ע"י בעל הפרה, הפרה נקנת לבעל החמור. ראה פתחי חושן פרק ז סעיף טו: ויש קנין חליפין שהוא חליפין ממש שמחליף עם חברו דבר בדבר בשווים. ובהערה לז: והקנין הוא ע"י שמושך (או עושה קנין אחר) האחד בחפץ חברו, נקנה החפץ שלו לחברו בלי שום קנין נוסף, בכל מקום שהוא. וראה סמ"ע סימן רג סק"ו: וממילא נמי אם מתה הפרה או נתיקרה או הוזלה אחר שמשך זה החמור, דאז מתה או הוקרה או הוזלה הפרה ברשות בעל החמור.
[11] שו"ע סימן קפט סעיף א: אין המקח נגמר בדברים; שהאומר לחבירו: היאך אתה נותן לי חפץ זה, ואמר ליה: בכך וכך, ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולים לחזור שניהם, אפילו היה הדבר בפני עדים ואמרו להם: הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום עד שיגמור המקח. כל דבר ודבר כראוי לו; קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים לפי קנינם, ומטלטלים לפי קניינם. ולאחר שנגמר המקח, כל אחד לפי קניינו, אין שום אחד מהם יכול לחזור בו, אפי' לא היו עדים בדבר.
[12] שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים. וראה פתחי חושן פרק כ סעיף ט. וראה בפרק א הערה א אם הסכימו הצדדים לקנות בדבר שאינו קנין.
[13] שולחן ערוך סימן שלג סעיף ח ברמ"א: שליח צבור שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך, ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שניים, ולא התנה, ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו. ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שנייה; אבל אם עמד עמהן בשתיקה, לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון. אמנם הרמ"א מסייג בסיפא שלו שחידוש חוזה לפי אותם תנאים הוא רק אם סכמו ביניהם להמשיך לשנה נוספת רק לא סכמו על תנאי החוזה, אבל אם המשיכו בשתיקה, לא, הש"ך סקמ"ד חולק והביא מתשובות רב האי שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם ביותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה ראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר השכירות.
[14] שו"ע סימן מב סעיף טו: לשון שרגילים לכתוב בשטרות, אעפ"י שאינו מתיקון חכמים, אלא לשון שנהגו ההדיוטות לכתוב במקום ההוא, הולכים אחריו; ואפילו לא נכתב, דנין אתו כאילו נכתב. ומבואר הטעם בש"ך בסקל"ו משום דמסתמא היה דעתו שיכתוב כן.
[15] ראה ש"ך סימן מב סקל"ו: היינו דווקא שידוע שידע מזה, אבל אם לא ידע מזה אע"פ שנהגו ההדיוטות כן אין דנין אותו כאילו נכתב.
[16] שו"ע סימן רטו סעיף ח: אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג. וראה עוד סימן ריח סעי יט, וסימן רכ סעיף טו.
[17] רמב"ם מכירה פרק טו הלכה ה: כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך. חזינן שמה שקובע לענין אם נחשב מום והוי מקח טעות, זה מה שמקובל ונהוג בין בני המדינה. וכן מצינו לגבי מוכר עבד, שו"ע סימן רלב סעיף י: אבל אם נמצא גנב או חוטף או גונב נפשות או בורח תמיד או זולל וסובא וכיוצא בדברים אלו, אינו יכול להחזיר, שכל העבדים בחזקת שיש בהם כל הרעות, אלא אם כן פירש. מבואר, שטענת מקח טעות זה דווקא אם המקח חורג מהדרך המקובלת, אבל בדברים שחזקתן שיש בהם מומין אין טענת מקח טעות אא"כ התנה במפורש.
[18] שולחן ערוך סימן רכח : אסור להונות בדברים ולגנוב דעת הבריות ולרמות במקח וממכר בסעיף א: כשם שאונאה במקח וממכר, אונאה בדברים. וגדולה אונאת דברים מאונאת ממון, שזה ניתן להשבון וזה לא ניתן להשבון, זה בגופו וזה בממונו; והצועק על אונאת דברים נענה מיד. ובסעיף ד: כיצד הוא אונאת דברים, לא יאמר: בכמה אתה רוצה ליתן חפץ זה, והוא אינו רוצה לקנותו. ובסעיף ו: אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח. אף אם הוא עובד כוכבים, לא ימכור לו בשר נבילה בחזקת שחוטה. ובסעיף ט: אין מפרכסין לא אדם ולא בהמה ולא כלים, כגון לצבוע זקן עבד העומד למכור כדי שיראה כבחור, ולהשקות הבהמה מי סובין שמנפחין וזוקפין שערותיה כדי שתראה שמינה. וכן אין מקרדין ולא מקרצפין אותה כדי לזקוף שערותיה, ולצבוע כלים ישנים כדי שיראו כחדשים. ואין נופחין בקרבים כדי שיראו שמנים ורחבים, ואין שורין הבשר במים כדי שיראה לבן ושמן.
[19] מה מידת האחריות של המוכר ביחס לממכר לאחר מעשה הקנין? בית יוסף סוף סימן קצח: כתב רבינו ירוחם בנתיב תשיעי חלק רביעי, מי שקנה בענין שאין שום אחד מהם יכול לחזור בו והוא ברשות מוכר, יש מן הגדולים שכתבו שהוא עליהם כמו שומר חנם, ויש מן הגדולים שכתבו שאפילו שומר חנם לא הוי, והוה ליה כמו הא ביתא קמך (ב"מ מט:) וכן נראה עיקר. ובנתה"מ סי' קצח סק"ה גם כתב כן שאפילו שומר חנם לא הוי. וכן פסק בחוקת משפט מכירה פרק אחד עשר סעיף א: אחר שנגמר הקנין ושלם הלוקח את המחיר אע"פ שעדיין המקח ברשות המוכר כל אחריות המקח על הקונה ואין המוכר כשומר עליו. אבל אם מכר סתם והלוקח עדיין לא שילם לו, המוכר חייב בשמירתו כשומר שכר. ומסביר בהערה ז: לפי שהוא תפוס במקח לטובתו, שיכול לעכבו עד שישלם לו. וראה פתחי חושן פרק יג סעיף יד.
אולם במקח שיש לייצרו או להפיקו הרי הוא בבעלותו של המוכר ובאחריותו עד שיעבירנו לרשות הלוקח, דהרי אין כאן מכר אלא התחייבות למכור, ודומה המוכר ללווה שקיבל הלוואה, וכבר פסק השו"ע בסי' קך סעיף א: המעות באחריות הלוה, עד שיפרענו ליד המלוה או ליד שלוחו. אם המזמין קיבל לספק את כל החומרים הדרושים אין כאן מכר אלא מלאכה, אולם הם באחריותו של האומן כמבואר בפרק האומנין במשנה כל האומנין שומרי שכר, וכך נפסק בשו"ע סי' שו סעיף א, ומטעם שמשתכר במה שנותן לו מלאכה.
[20] חוקת משפט מכירה פרק עשירי סעיף א. המוכר חייב למסור את המקח אחר שנעשה הקנין והלוקח שילם את מחירו. לגבי העברת הבעלות, יש לזכור כי מיד עם סיום מעשה הקנין, הבעלות בממכר עוברת לקונה, גם אם טרם שילם את המחיר והממכר נמצא עוד אצל המוכר.
[21] חוקת משפט מכירה פרק עשירי בביאורים א, מסביר מה היא חובת המסירה: שלא יישאר שום עיכוב מצדו, כדי שיוכל הלוקח לקחתו. ובסעיף ז: אחר שנגמר הקנין ושילם את מחירו, על הלוקח להוציא את המקח מרשות המוכר. והטעם מוסבר בביאורים כז: שאין לו ללוקח להשתמש ברשותו של המוכר, כיון שמן הסתם מקפיד, ויהא חייב לשלם לו בעד הזמן שהניחו שם, שהרי הבעלות בממכר כבר עברה לקונה.
[22] כגון מדידה, שקילה ואריזה שכל אלה מהכנת הכשרו של המקח, בכדי שיוכל הלוקח לקחתו, ובכלל ההתחייבות הקשורה במכר. ובפרק תשיעי סעיף ג: לאחר ששילם מחירו אינו צריך לבקש רשות מאת המוכר לקחתו. ויכול הלוקח לקחת אפילו בע"כ של מוכר כדין כל הרואה שלו ביד אחר שאפילו אם לא רצה לתת לו נוטלו בעל כורחו, שו"ע סימן ד: יכול אדם לעשות דין לעצמו, אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו.
[23] חוקת משפט מכירה פרק עשירי סעיף יא: נדברו ביניהם למסור את המקח במקום ידוע, המוכר חייב למסור במקום שנדברו. ובביאורים מא: מדין התחייבות, שכל הדברים שנדברו (סוכמו) בשעת המכר השייך למקח, קנין המכר מחייב אותם.
[24] כדין סיכום בין הצדדים שעל המוכר למסור את המקח במקום מסוים ראה לעיל הערה 23. ולעניין האחריות ראה פתחי חושן פרק א הערה כח וגם פרק יג הערה ב. וראה להלן סעיף 22.
[25] ראה הערה 20 לעיל. וחייב הקונה לקחת את המקח מיד. וראה חוקת משפט מכירה פרק עשירי סעיף ב: המוכר בהקפה חייב למסור את המקח מיד לאחר שנעשה הקנין עד שלא הגיע זמן הפרעון.
[26] ידו של המוכר על העליונה, כי מעיקר הדין אין לו אחריות על הממכר (ראה הערה 19 לעיל), ואין הלוקח רשאי להשתמש ברשותו של המוכר ללא רשותו (ראה הערה 21 לעיל) , ולכן כיון שהתקופה לא מסוימת, יכול המוכר לקבוע את הזמן בתוך התקופה.
[27] שו"ע סימן עד סעיף ב: קבע המלוה ללוה זמן, ורוצה הלוה לפורעו כדי שלא יעמוד הממון באחריותו עד הזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלו, כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן, אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא. וכן מצינו לגבי פקדון, שו"ע סימן רצג סעיף א: ואם הפקידו אצלו לזמן ידוע, אינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן. וביאר הסמ"ע שם בשם המ"מ מפני שאינו רוצה המפקיד לוותר על שמירתו. וכתב בגליא מסכת סי' יג שהנפקד אינו יכול להכריחו אבל המפקיד יכול לתבוע פקדונו אפי' בתוך הזמן מפני שקביעת הזמן לטובתו של מפקיד. ובערוך השולחן סימן רצא סעיף יט כתב וגם בשומר שכר אם משלם לו שכרו עד הזמן שקבע, אין השומר יכול לכופו לשמור דהזמן הוא לטובת בעה"ב יוצא מכל האמור שמי שהזמן הוא לטובתו יכול לדרוש את החפץ אפי' בתוך הזמן. וראה חוקת משפט פרק עשירי סעיף י.
[28] שו"ע סימן רצג סעיף א: אין המפקיד יכול לתבוע הפקדון אלא במקום שהפקידו לשם, שאם הפקידו אצלו בטבריא אינו יכול לתובעו בצפורי. אבל בכל מקום שירצה הנפקד להחזיר למפקיד פקדונו, צריך לקבלו. אפילו נתנו לו בעל כרחו חשיבה נתינה, ופטור. מבואר שהנפקד, ובנידון דידן המוכר, יכול לתת לקונה את החפץ בכל מקום, שהמוכר לא גרע מנפקד שהרי החפץ שייך לקונה, ואדרבה עדיף מנפקד כי החפץ לא באחריותו כלל. והוא הדין במקח שיש ליצרו או להפיקו שהמוכר נחשב כלווה, יכול למוסרו בכל מקום, כמבואר בשו"ע סימן עד סעיף א: ומיהו בכל מקום ישוב יכול [הלוה] לכופו לקבל. וראה חוקת משפט פרק עשירי סעיף ו.
[29]ראה לשון השו"ע בהערה 28, וממנו אפשר ללמוד שהמפקיד, ובנידון דידן הקונה, לא יכול לתבוע את מסירת המקח במקום אחר אלא דווקא במקום שנמצא המקח בשעת המכר שזה נחשב כמקום ההפקדה ואפילו נעשה המכר במקום אחר. וה"ה במקח שיש ליצרו או להפיקו שאין הקונה יכול לתבוע את מסירת המקח בכל מקום. ואע"פ שבהלוואה מצינו שהמלווה יכול לתבוע חובו בכל מקום כמבואר בשו"ע סימן עד סעיף א: המלוה ניתן לתבוע בכל מקום אפי' הלוהו בישוב, יכול לתבעו במדבר ולכופו שיפרענו שם. היינו דווקא במעות דלא משועבד להחזיר לו אותם מעות שהלוהו [ש"ך סי' רצג סק"א] ומצויים בכל מקום, אבל במקח שהתחייב על חפץ מסוים או שזה דבר שאינו מצוי בשוק ודאי שלא יכול לתובעו בכל מקום. ומשמע שאם החפץ נמצא בידו של הנפקד יכול לתובעו בכל מקום. וה"ה בקונה שיכול לתבוע את המקח אם נמצא בידו של מוכר בכל מקום שהוא.
[30] עיין לעיל סעיף 8 הערה 24 לענין האחריות. אם שכר המוביל על הקונה, אזי המוביל נחשב לשכירו של הקונה והוא לא עדיף מהקונה עצמו שלא יכול לתבוע המקח בכל מקום אלא במקום שנמצא המקח בשעת המכר. אם שכר המוביל על המוכר, אזי המוביל נחשב לשכירו של המוכר והמקח יימסר בכל מקום שירצה המוכר למסור אותו.
[31] סעיף זה עוסק בפגם שיש בפעולתו של המוכר, אולם אין הסעיף עוסק בתוצאות פגם זה. התוצאות ידונו בסעיף 28, כאשר לחלק מפגם המובא כאן יהיו השלכות של ביטול המקח / השלמות הפגם או ניכוי מהתשלום כמפורט שם. המקורות המובאים בסעיף זה משלבים ביניהם התייחסות הן לפגם והן לתוצאות, אולם הבאת המקור תתמקד רק ביחס לכך שהמוכר לא קיים את חיוביו, מקורות אלו יובאו גם בסעיפים 28- 29 ובהרחבת יתר, משום ששם נעסוק בתוצאות של הפגם של המוכר.
[32] שולחן ערוך סימן רלב סעיף א: המוכר לחבירו במדה ובמשקל או במנין, וטעה בכל שהוא, חוזר לעולם, שאין אונאה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר. ומסביר הסמ"ע בסעיף א: חוזר לעולם. פירוש, המקח קיים והאונאה שהטעהו בה חוזרת, ומשלים לו המנין או המדה והמשקל בדברים שאפשר לו להשלים וכדמסיק במכר לו אגוזים, אבל במכר לו קרקע ואמר לו שהיא ארוכה כ' אמות, וחסירה חצי אמה ואין לו להשלים מקרקע שבצדה, המקח בטל לגמרי. וראה בחוקת משפט פרק ארבעה עשר סעיף ב: המוכר במידה במשקל ובמנין ונמצא חסר או יתר נקנה המקח, ומחזיר את הטעות אפילו אחר כמה שנים.
[33] שו"ע סימן רלג סעיף א: המוכר לחבירו מין ממיני פירות, ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור בהם. כיצד, מכר לו חטים לבנות ונמצאו אדומות, או איפכא, או יין ונמצא חומץ או איפכא, או עצים של זיתים ונמצאו של שקמה או איפכא. היסוד על פי לשון השו"ע הוא האם יש כאן שני מינים או אחד.
[34] שו"ת רדב"ז חלק ד סימן קלו: מודה אני שאם מכר לו בגד של שמונים ונמצא של שבעים שאין זה המין שמכר לו. וכתב הב"ח בסימן רלג שאם מכר לו דגים גדולים ונמצאו קטנים נחשב כשני מינים.
[35] שו"ע סימן רלג סעיף א: אבל אם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו אפילו לא נתאנה בסכום, והמוכר אינו יכול לחזור בו אפילו הוקרו. ובטעם הדבר כתב הסמ"ע שם בסק"א וז"ל: משא"כ ברעות ונמצאו יפות כיון דהכל מין אחד וכל העולם ניחא להו ביפות יותר מברעות, מש"ה אינו יכול לחזור בו אלא זה שנתאנה.
מכר לו שמן צלול ונמצא עכור דעת הפרישה בסי' רלב דהוי כמו יפות ונמצאו רעות, וכ"כ הערוך השלחן שם סעיף כה. ובנתה"מ שם חידושים סקי"ח משמע ממנו דהוי כמו ב' מינים.
[36] שו"ע סימן רלב סעיף כ: המוכר לחבירו זרעוני גנה שאין עצמן של זרעונים נאכל, וזרען ולא צמחו, חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, חזקתן לזריעה, והוא שלא צמחו מחמת עצמן.
[37] מהרשד"ם חו"מ סי' שפה: שאל ממנו אם היה לו דוגמא להראות, והשיב לו אין לי דוגמא, רק לך ותראהו ביד מי שמכרתי לו ואם יכשר בעיניך תקננו לך. הרי שפירש לו בפירוש שהנייר שהוא מוכר לו יהיה מאותו המין שמכר לפלוני ויפה כמוהו וא"כ אם ימצא שאינו מאותו המין או אינו יפה כמוהו נמצא שהטעהו מוכר לקונה. עכ"ל. וראה חוקת משפט פרק חמשה עשר סעיף ה.
[38] הכל לפי מה שנדברו ביניהם וכפי תנאם, מכיון שלא קבל אחריות להתאמה המכר קיים גם ללא התאמה.
[39] פתחי תשובה סימן רלב סק"ב: עיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סוף סי' קס"ט, דהוא הדין מי שקנה כמה חתיכות בגד במקח אחד ונמצא מום באיזה מהם, הרשות ביד המוכר לומר החזר לי כולם כיון שבמקח אחד קנה כולם, ע"ש. וכן הרשות ביד הקונה לבטל את כל המקח. ובט"ז סי' רטז פסק, ומעשה בא לידינו באחד שמכר לחבירו שני מקומות בבית הכנסת באיזה סך, ונתברר אח"כ דלא היה לו אלא מקום אחד, ואמרנו שדין זה הוא מחלוקת רמב"ם ורשב"ם שזכרנו, שלהרמב"ם הוי מכירה אחת ולרשב"ם ב' מכירות ואין לנו כח להוציא ממון נגד הרמב"ם וכל המכירה בטילה, כנלע"ד.
[40] שו"ע סימן רלב סעיף ז: כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר: על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר, עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו: (כל מום) שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל לו בו ויפרש אותו, כמו המפרש האונאה. מבואר מהשו"ע שהמוכר צריך לציין את המום במפורש ללוקח, וצריך הלוקח לדעת איזה מום יש במקח ובאופן כזה המקח קיים. ועיין בפתחי חושן גניבה ואונאה פרק יב סעיף כז הערה סה בהבחנות השונות של האחרונים מה בדיוק צריך לדעת הלוקח כדי שהמכר יתקיים.
[41] ראה חוקת משפט פרק ששה עשר סעיף ב: היה המום דבר שהלוקח יכול להבחין מיד בשעת המכר, אם ינסה את המקח או יטעם אותו, אינו יכול לחזור בו. ובהערה ט: שבודאי מחל על המום שימצא, אם אינו מקפיד לבדוק. ומביא שם שיש חולקים. וראה בשו"ת הר"י מיגאש סימן נא: וששאלתם ראובן החליף עם שמעון בתים בשדה ואחר זמן טען שמעון ואמר שיש בבתים מומין שלא היה יודע בהם ואמר לו ראובן כל המומים הודעתי אותם לך וסברת וקבילתיה ושמעון השיב להד"מ, תשובה אם היו המומין הנזכרים נראין לעין ולא יתעלמו מכל הנכנס לבית הנז' ויש לראובן עדים שמעידים שנכנס בה שמעון בעת החליפין או אח"כ דברי שמעון שאמר שלא ידע בהם אין בהם ממש. ואם המומין בלתי נראים או שהיו נראים אך אין שם עדים שיעידו עליו שנכנס לבתים בעת החליפין או אח"כ, השבועה מוטלת עליו שלא נכנס לה ולא ראה אותם ולא ידע בהם כלל ויתבטלו החליפין.
[42] אם אמר המוכר מפורש שאין מום במקח, הלוקח סמך עליו ולכן לא בדק. וכן מצינו בשו"ת רדב"ז חלק ד סימן קלו שכתב: שאני הכא משום דמכר לו סתם אבל בנדון דידן שאמר לו שהם שטופים בקרמז עליו סמך ולפיכך לא בדק. וכן אם הלוקח עדיין לא שילם את מחירו של החפץ יכול לחזור בו משום שהלוקח לא בודק כל זמן שלא שילם.
[43] וכן הלוקח רשאי לקחתו בכדי לבודקו ואינו צריך לבקש רשות מאת המוכר ויכול הלוקח לקחת אפילו בע"כ של מוכר כדין כל הרואה שלו ביד אחר שאפילו אם לא רצה לתת לו נוטלו בעל כורחו. ראה לעיל הערות 21 ו-22.
[44] שולחן ערוך סימן רלב סעיף ג: המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר. וראה המשנה למלך הלכות מכירה פרק טו: שוב דקדקתי בדברי רבינו במ"ש והוא שלא נשתמש בו אחר שראה המום משמע דאפילו ראה המום ושתק חוזר דאי לא מאי איריא נשתמש אפילו ראה ושתק אינו חוזר.
ראה רדב"ז חלק ד' סי' קלו: אם הקונה הוליך את המקח לחנותו ומראה אותו לקונים ומשפשפים בו הרי זה כמשתמש.
וראה שו"ת הרשב"ש סימן תקפט: ואם אחר שנתברר לו החסרון מכר מן השמן, סבר וקביל …… ולא גרע ממי שקנה דבר ומצא בו מום ונשתמש בו שאינו יכול לחזור כמו שכתב הרמב"ם ז"ל, כך נראה לי. משמע שאפי' השתמש בחלק מן הממכר כגון שמכר חלק מהשמן המקח קיים, והקונה אינו יכול לחזור. ואפילו בסחורות חלוקות, פסק הכנסת הגדולה שם הג"ט ט וז"ל: ומהר"ם אלשיך כתב דאם נקנו הסחורות ביחד ומשתמש במקצת שוב אינו יכול לחזור בו. הביאו הרעק"א בחידושיו שם. וזה אם הכל מין אחד או ב' מינים הצריכים זה לזה שנחשב כמכירה אחת. אבל בב' מינים שאינם צריכים זל"ז הוי כשתי מכירות ואם השתמש בסחורה אחת יכול לבטל המקח בסחורה השניה אם נמצא בה מום.
[45] ראה הערה 44 לעיל. וראה חוקת משפט פרק ששה עשר סעיף ג.
לוקח שהשתמש במקח לאחר שהודיע למוכר על ביטול המקח: ראה חוקת משפט פרק ששה עשר סעיף ד: הודיע הלוקח למוכר מן המום, אע"פ שהשתמש בו אחר כך יכול לחזור בו. ובהערה יט: וצריך לשלם לו בעד השימוש או בעד ההפסד מן השימוש. ובהערה יח: וכל זה בתנאי שהקונה הודיע למוכר שבכוונתו לחזור מן המכר, אבל אם הודיע בלבד ואח"כ השתמש מחל על המום והמכר קיים.
[46] ראה חוקת משפט פרק ששה עשר סעיף א ובהערה ב: אם צריך בקיאים ואין ראית הקונה מועילה בהם אין אומרים ראה ונתפייס.
[47] מצינו שני מקרים יוצאי דופן שלפי חלק מהראשונים יש הבדל בין אם המוכר ידע על אי התאמה או לא ידע. המקרה הראשון הובא בשו"ע סימן רלב סעיף יח: אם היה המוכר ספסר (סרסור) שלוקח מזה ומוכר לזה ואינו משהה המקח עמו, ולא ידע במום זה, הרי הספסר נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה, ויפטר, מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות, ויהיה הספסר מחזירו על הלוקח הראשון, והואיל ולא עשה כן הוא הפסיד על עצמו. וראה בחוקת משפט פרק ששה עשר סעיף א שפסק: ואפילו היה המוכר נושא ונותן באמונה – הלוקח מחזירו.
המקרה הנוסף: אי התאמה בדבר המצוי ורגיל להיות הובא בשו"ע סימן רלב סעיף יב: טריפות דסירכא, הוא הדין דמבטל מקח, ויש חולקים. ובהגה ביאר טעם היש חולקים: שבדבר מצוי ושכיח ורגיל להיות על הלוקח להתנות ומדלא אתני אחולי אחיל וקנה כדרך כל לוקחי בהמות שאינם נמנעים מלקנות בשביל ספק טריפות. ומכל מקום במקום שהמוכר מכיר ויודע במום שמן הסתם סמך הלוקח על המוכר שלא יאנהו במקחו משום דשארית ישראל לא יעשו עולה, ולכן לא התנה, יכול הלוקח לחזור בו אע"פ שלא התנה.
[48] סמ"ע סימן רלב סק"מ בדין המוכר לחבירו שור שאין לו שניים טוחנות כתב: אם המוכר בעל הבית מסתמא השהה הבהמה אצלו וידע במום, והאכילה דברים דקים שאין צריך להן טוחנות וחי בהן. מבואר שבדבר שהמוכר אמור לדעת תלינן שמסתמא ידע והוי מקח טעות.
[49] שו"ע סימן רלב סעיף יח: המוכר דבר שיש בו מום שאינו נראה, ואבד המקח מחמת אותו המום, הרי זה מחזיר את הדמים. כיצד, המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות (פי' שיניים) והניחו הלוקח עם הבקר שלו והיה מניח המאכל לפני כולם ואוכלים, ולא היה יודע שזה אינו אוכל עד שמת ברעב, הרי זה מחזיר לו את הנבילה ויחזיר את הדמים. יוצא שאם המוכר ידע בשעת המקח שיש בו מום ולא הודיע ללוקח הרי זה מקח טעות, והקונה יכול לחזור בו למרות שלקח את השור אצלו והשתמש בו.
[50] דהרי כל מטרת ההודעה היא בכדי להראות שהלוקח לא מוחל על המום, ולכן אין צורך לפרט. ובאופן שהמוכר מכחיש אין צריך הקונה לתת למוכר לעמוד על כנות טענותיו.
[51] ראה חוקת משפט פרק ששה עשר הערה יח.
[52] ראה הערה 50 שמטרת ההודעה היא בכדי להראות שהלוקח לא מוחל על המום, וממילא לא איכפת לן במה שהמוכר לא ידע מהודעת הקונה.
[53] שו"ע סי' רכו סעיף ה: המוכר קרקע לחבירו, ואחר שקנה הלוקח באחד מהדרכים שקונים בהם, קודם שישתמש בה, יצאו עליו מערערין, ה"ז יכול לחזור בו, שאין לך מום גדול מזה.
[54] רמב"ם מכירה פרק יט הלכה א: אסור למוכר למכור לחבירו קרקע או מטלטלין שיש בה עסיקין, ויש בה דין, עד שיודיעו. שאע"פ שהאחריות עליו אין אדם רוצה שיתן מעותיו ויורד לדין, ויהיה נתבע מאחרים. וכן פסק השו"ע סי' רכו סעיף ו. וביאר המגיד משנה שם: דינו של הרב ז"ל פשוט הוא בטעם שלא יהיה זה פחות משאר האונאות שהן אסורות וה"ז כמום, ובפ' שבועת העדות (דף ל"א) אמרינן ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו זה הלוקח שדה שיש עליו עסיקין וכיון שהלוקח לא טוב עשה, נראה שאסור למוכר למכור אותם בסתם בלא להודיעו. וראה גם חוקת משפט פרק יא סעיף טז.
[55] כמבואר לעיל סעיף 1.
[56] ראה לעיל הערה 21.
[57] שו"ע סימן ר סעיף ז: אין הרשות קונה, ולא הכלי, ולא משיכה, ולא הגבהה, אא"כ פסק תחלה המדה בכך וכך; אבל כל זמן שלא פסק, אין לו שום צד שיקנה בו, דכל זמן שלא פסק לא סמכה דעת שניהם, שמא לא יסכימו על הסכום. וראה חוקת משפט פרק רביעי סעיף א: הסכמה על המכר אינה הסכמה אלא אם כן היתה גם על המחיר. ובפרק שביעי סעיף א: מחיר המקח צריך שיהא נקצב לפני הקנין, ואם נעשה הקנין תחילה ואחר כך נקצב המחיר לא קנה.
[58] שו"ע סימן ר סעיף ז: ואם המקח דבר שדמיו קצובים, אע"פ שלא פסק, קנה. ומבאר שם הסמ"ע שדמיו בשוק קבועים שתמיד נמכרים במחיר זה ולכן סומכת דעת הצדדים על המחיר. וכן אם א"ל: הריני מוכר לך כפי מה שישמוהו ג', קנה, אפילו אין דמיו קצובים. וראה חוקת משפט פרק שביעי סעיף ג: הסכימו על המחיר שיהיה כפי מה שיקבעוהו אחרים הרי זה כאילו קצבו את המחיר. וכן אם הוסכם ביניהם כפי מה שהמקח שוה.
[59] שו"ע סי רכט סעיף א: המוכר חטים לחבירו, מקבל עליו רובע קטנית לכל סאה. שעורים, מקבל עליו רובע נישובית לסאה. עדשים, מקבל עליו רובע עפרורית לסאה. תאנים, מקבל עליו עשר מתליעות לכל מאה. אולם במקום שיש מנהג כמה הלוקח מקבל עליו מן הפסולת או אינו מקבל עליו הולכים בו אחר המנהג. וראה חוקת משפט פרק שבעה עשר.
[60] תשובות הרשב"א חלק ב סי' רז הובאה בבית יוסף סי' קפה: שאין לסרסור למכור חפץ באשראי אלא אם כן נטל רשות מבעל הבית שאין דרך מוכר למסור מקח עד דשקיל זוזי וכדאמרינן בהמדיר (כתובות עו:) סתמא דמילתא כמה דלא יהיב איניש זוזי לא יהבו ליה חפצא. ובבאור הגר"א הביא מקור נוסף מפסחים דף קיג ע"א, שרי כיסך פתח שקך. ופירש רשב"ם קבל המעות תחילה ואח"כ פתח השק ותנם ללוקח. מבואר, שצריך לשלם את המחיר עוד לפני מסירת המקח או לכל הפחות בשעת המקח. וראה חוקת משפט פרק שמיני סעיף ה: ועל הלקוח לפרוע את מחירו מיד עם מסירת המקח. ובהערה יד: ובשעת מסירת המקח צריך ליתן את המחיר לפני המסירה. וראה גם פרק עשירי סעיף א שהמוכר יכול לעכב את מסירת המקח כל עוד לא שולם המחיר.
[61] מהרי"ק שורש יז: מפני שעבד לוה לאיש מלוה, ולכן חייב הלוקח שהוא החייב, להוליך חובו [דמי המקח] למקומו של המוכר, דהרי גם המחיר הוא כחוב. ויש בזה סברא נוספת לפי שאומדים דעתו של מוכר שלא התכוון ללכת אחרי הקונה, ודעתו שהקונה יביא המעות למקומו. וזה ברור שאם המוכר שינה מקומו ותובע שהקונה יביא מעותיו למקום אחר, אין הקונה צריך להביא מעותיו לשם, כמבואר בש"ך סימן עד סק"א: בשלטי גיבורים נסתפק היכא שהמלוה תובע ללוה הלואתו במקום שאינו מקום הלואה ואין מעות בידו שם, אם מחויב הלוה להביאם שם במקום שתבע כו'. ולפע"ד נראה פשוט דאינו מחויב להביאם שם, וכן משמע במהרי"ק שם. עכ"ל. וראה חוקת משפט פרק שמיני סעיף יב.
[62] עיין לעיל הערה 19 שדינו של המוכר כשומר שכר כל עוד לא שולם המחיר, ולכן אם אבד החפץ המוכר מתחייב באחריותו כדין ש"ש שחייב בגניבה ואבידה, וכן אם נתקלקל באשמת המוכר הוי פשיעה, והמוכר חייב באחריות, כדין כל השומרים שחייבים בפשיעה. ולאחר תשלום המחיר המוכר איננו אפילו שומר חינם, ואם אבד החפץ וכל שכן אם נתקלקל שלא באשמת המוכר דהוי אונס, המוכר איננו חייב באחריות.
[63] במסירת הממכר למוביל הסתיים חיובו של המוכר באחריות החפץ, מאחר וסוכם שיעביר החפץ למוביל וכן עשה. והמוביל נחשב כשלוחו של הקונה להעביר אליו את החפץ, ולכן על הקונה לשלם את מחיר החפץ למוכר. וכך מצינו במשנה בבא מציעא צח ע"ב, לעניין משאיל שאמר לשואל לשלוח את החפץ המושאל ביד שליח, ומזמן שנמסר לשליח יצא החפץ מאחריות השואל. כמובן שכעת עובר חיוב האחריות על המוביל, והמוביל חייב באחריותו של החפץ כלפי הקונה. ראה פתחי חושן פרק א הערה כח.
[64] ראה פתחי חושן פרק א הערה כח שבדברים שדרך המסחר הוא שהמוכר מביא לבית הלקוח (כגון מקררים ומכונות כביסה וכדומה) והרי המחיר כולל הובלה לבית הלקוח, אע"פ ששילם מראש, ה"ז שכל האחריות על המוכר עד שיגיע בשלמות לבית הלקוח.
[65] ראה לעיל הערה 60 ובפרט עיין תשובות הרשב"א, שהחיוב על הקונה לשלם, קודם לחיוב המוכר למסור המקח.
[66] חוקת משפט פרק עשירי סעיף יב. הוצאות המוכר כגון כגון מדידה שקילה ואריזה שכל אלה מהכנת הכשרו של המקח, והעמדת המקח ללוקח בכדי שיוכל הלוקח לקחתו. הוצאות הקונה כגון הוצאת המקח מן המקום שזה מחובתו של לוקח, ולכן חובת הוצאות התשלום עליו.
[67] ראה שולחן ערוך סימן שג סעיף ח: רועה שהיה לו להציל הטריפה או השבוייה ברועים אחרים ובמקלות, ולא קרא רועים אחרים ולא הביא מקלות להציל, הרי זה חייב. אחד ש"ח ואחד ש"ש, אלא שש"ח קורא רועים ומביא מקלות בחנם, ואם לא מצא, פטור; אבל שומר שכר חייב לשכור הרועים והמקלות עד כדי דמי הבהמה, כדי להציל, וחוזר ולוקח שכרן מבעל הבית, ואם לא עשה כן, והיה לו לשכור ולא שכר, הרי זה פושע, וחייב. ובש"ך שם סק"ח: ומיהו אף ש"ח אם קדם להציל בשכר צריך להחזיר לו מה שהוציא. וברא"ש שם איתא, דה"ה באינש דעלמא שאינו שומר והציל בשכר חוזר וגובה מבע"ה.
[68] כגון חוברות הוראות לתפעול או שימוש בממכר, נכללים במכר וחלים עליהם כל דיני הממכר בנוגע להעברתו לרשות הקונה, מאחר ודברים הללו הם חלק בלתי נפרד מהממכר, ולכן הם נכללים במקח. וכך נפסק בשו"ע סימן רכ סעיף ז, לגבי אוכף החמור שנכלל במקח. והטעם פירש הנמוק"י יוסף בבא בתרא עח שאין החמור ראוי לשמוש ללא חפצים אלו, ולכן גם אם לא פורש נכללים בממכר.
[69] ראה לעיל הערה 32, שבהפרה מסוג זה המקח קיים והאונאה שהטעהו בה חוזרת, ומשלים לו המנין או המדה והמשקל בדברים שאפשר לו להשלים.
[70] ראה לעיל הערה 32: אבל במכר לו קרקע ואמר לו שהיא ארוכה כ' אמות, וחסרה חצי אמה ואין לו להשלים מקרקע שבצדה, המקח בטל לגמרי, וממילא הקונה לא יהיה זכאי לנכות מן המחיר.
[71] ראה הערה 33 לעיל שבהפרה מסוג זה, אין כאן מכר וממילא אין הקונה זכאי לדרוש את הממכר ולנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה.
[72] בין אם אי ההתאמה מפחיתה את הממכר בפחות משיעור אונאה, כגון ששוה עשרה דינרים ואי ההתאמה מפחיתו באיסר, בין אם מפחיתו יותר. ראה חוקת משפט פרק ששה עשר הערה כב.
[73] שו"ע סימן רלב סעיף ד: אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר, מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו: הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר: בחפץ שלם אני רוצה. וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר לומר: או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי.
[74] ראה דעת המהרשד"ם שהובאה בסעיף 11(4). לא בטוח שזהו הדין
[75] שולחן ערוך רלב סעיף א: המוכר לחבירו במדה ובמשקל או במנין, וטעה בכל שהוא, חוזר לעולם, שאין אונאה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר. כיצד, מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו ק"א או צ"ט, נקנה המקח ומחזיר הטעות ואפילו אחר כמה שנים. וכן אם נמצאו המעות חסר או יתר מהמנין שפסקו, חוזר. ואפילו לאחר שקנו מידו שלא נשאר לו אצל חבירו כלום, חוזר, שקנין בטעות הוא. וראה שם בסמ"ע סק"ג, שדין זה הוא כמו חזרת הגזלה מאחר ולא הסכים המוכר למכור.
[76] ראה בסמ"ע סימן רלב סק"ב: חוזר לעולם. פירוש, המקח קיים והאונאה שהטעהו בה חוזרת, ומשלים לו המנין או המדה והמשקל בדברים שאפשר לו להשלים.
[77] וראה שו"ע סימן רכט סעיף א: מוכר חטים לחבירו, מקבל עליו רובע קטנית לכל סאה. שעורים, מקבל עליו רובע נישובית לסאה: עדשים, מקבל עליו רובע עפרורית לסאה. תאנים, מקבל עליו עשר מתליעות לכל מאה. והוא הדין אחד לכל עשרה. מכר לו שאר פירות, מקבל עליו רובע טינופת לכל סאה. נמצא בהם יתר על השיעורים האלו, כל שהוא, ינפה הכל ויתן לו פירות מנופים וברורים שאין בהם כלום. מבואר שעל המוכר מוטלות ההוצאות והטרחה שיש בברירת המקח, וצריך לתת לקונה פירות בלי שום פסולת. ומאידך גיסא, הקונה לא יכול לבטל המקח. והוא הדין בנידון דידן כל ההוצאות והטרחה מוטלות על המוכר, והקונה לא רשאי לבטל המקח.
[78] חוקת משפט פרק שנים עשר סעיף ב.
[79] עיין בשו"ע סימן מב סעיף ט: אם נכתב בשטר שישלם עד פסח שאומרים שזהו פסח הבא ראשון. דאם לא נאמר כך כל המעשה אין בו משמעות, מאחר ותמיד יוכל לדחותו לפסח בעוד שנים הרבה. וכיוצא בזה כאן, שלמרות שלא נכתב הזמן שצריך הקונה להודיע, מכל מקום ברור שחייב להודיע בתוך זמן סביר לפי דרך בני אדם במצב כזה. וראה בתשובת בית אפרים חו"מ סימן עה בדבר הלואה שסוכם שישלם לאחר כמה שנים, ופסק שיש לפרש כמות השנים לפי מנהג המקום והזמן שרגילים להלוות סכומים כאלו. וכיוצא בזה יש לפרש את ענין ה"זמן סביר" שבסעיף שלנו.
[80] ראה חוקת משפט פרק שנים עשר סעיף ב הערות ח ו-ט:
[81] מן הדין יכול המוכר לדרוש את הכסף קודם נתינת הממכר, ראה שו"ת הרשב"א חלק ב סימן רז: שאין דרך מוכר למסור מקח, עד דשקיל זוזי. וכדאמרינן בפרק המדיר: סתמא דמלתא: כמה דלא יהיב אינשי זוזי, לא יהבי ליה חפצא. וכן כתב בשו"ת הר"ן סימן מ: שכל המקבל סימן על סחורתו שאתם קוראים דינ"ר ריא"ב בודאי אינו מניח לאותו שנתן סימן שיוציא סחורתו מתוך ביתו אלא א"כ יפרע לו מעותיו או יבטיחנו בהם, ואע"פ שהרבה פעמים הסוחרים מניחים להוליך סחורתם לביתו של אותו שנתן בהם סימן זהו כשהם מוחזקים בו שהוא נאמן שיפרע להם מה שפסק בעין יפה, הא אילו מסתפקין בו שמא יוליך סחורתם ויברח ודאי לאו שופטני נינהו שיניחו נכסיהן על קרן הצבי. וכן פסק הרמ"א סי' ד' סעיף א וז"ל: אבל תפיסה בעלמא שתפסו למשכון, יכול לעשות בכל ענין, ויורד אח"כ עמו לדין, והסכים עימו נתה"מ שם סק"ג. וראה גם חוקת משפט פרק עשירי סעיף א.
[82] כן כתב הריטב"א בבא מציעא דף מב עמוד ב: דכל מקח טעות כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכר, ולוקח נמי יכול לעכבו עד שיתן לו המוכר דמיו הרי נעשה לוקח שומר עליו. וכמו כן, אין דין זה שונה מכל חיוב שאינו הלואה שיכול אדם לעכב אצלו כל חפץ ששייך לבעל דינו כמבואר בסימן ד סעיף א בדברי הרמ"א, ובנתיבות המשפט שם סק"ג. לענין להחזיק בפקדון כעיכבון ראה קצות החושן סימן ד סעיף קטן א בסופו.
[83] ראה כתובות קי ע"א בדבר שנים המוציאים שטר חוב זה על זה. ומסקנת הגמרא שאפשר לבצע קיזוז, אלא אם כן יש נפקותא בגביה. וכך מצינו גם בתוספתא בשבועות פרק ה הלכה ג שיכול אדם הנתבע לקזז כנגד תביעת התובע חובות שלדברי התובע חייב לו. וכך נקט בשו"ת הרשב"א חלק ג סימן כח: עוד שאלתם, ראובן נתחייב לשמעון מאתים, ושמעון לראובן מנה, ושמעון עמד כבר בדין עם ראובן על המנה, ונתחייב בב"ד. ואומר שמעון: אתה חייב לי מאתים, תחסר מהם המנה, בעד מנה זה. השיב ראובן: אני לא עמדתי עמך בדין על המאתים, וכמדומה לי שיש לי ראיות שאני פטור מן המאתים הנזכרים. השיב שמעון, שאין בדבריו כלום, שיראה אותם ראיות. תשובה: אם שטרו של שמעון מקויים, הדין עמו שלא יפרעו לו, אחר כך יחזר אחריו. ובכי הא מסתבר שנזקקין לנתבע תחלה, שאם האמת כמו שטוען שמעון, שראובן חייב המאתים, והגיע זמנו, יכול הוא לומר לו: יש לי בידך כנגדן, ואפילו היו לו בידו כנגדן כסות או כלים, וכדאי' בתוספתא. והא דאמרינן בפרק דייני גזירות (כתובות קי): זה גובה וזה גובה, ההיא הא אוקימנא בשיש לאחד בינונית וזיבורית ולשני אין לו אלא זיבורית, שזה גובה מחבירו בינונית וחוזר ומגבהו זיבורית, ובתשובת רב האי שהובאה בסימן עה בבית יוסף משמע שאין בקיזוז מצב של גביה של שני הצדדים אלא שזה בעצם צורת החשבון המתבקשת וז"ל: גם השיב בתשובה אחרת שמי שיש לו אצל חבירו ממון ויש לו תחת ידו מלוה מעכב אותה בידו ולאו מעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לי עלך כך אית לך עלי כך.
[84] ראה לעיל הערות 3, 20 ו-21.
[85] שו"ע סימן קצז סעיף ז: ואם אמר ליה: קנה מעכשיו ולאחר ל' יום, קנה. ואפילו היתה עומדת באגם ביום ל'. שזה כמי שהקנה אותה מעתה על תנאי, נעשה התנאי נתקיים הקנין. וכל האומר: על מנת, כאומר מעכשיו דמי. וראה חוקת משפט פרק עשרים וחמש.
[86] שו"ע סימן צט סעיף ו: החייב לחבירו, ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן. הגה- מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף על גב שהיתה כוונתו להבריח. ובנתה"מ שם סק"ו הקשה לכאורה מה ההבדל ביניהם הרי בכל כונה להבריח, ישנה הערמה שהמלוה לא יוכל לגבות חובו. ותירץ שהערמה זה באופן שכלל לא התכון לתת מתנה, ולאחר מיכן מתכון לחזור בו מהמתנה. בכהאי גוונא ודאי שלא חלה המתנה ובע"ח גובה הימנה. אבל באופן שכונתו הייתה למתנה גמורה שלא יהיה יכול לחזור בו אפילו שזה בכדי שהבעל חוב לא יגבה חובו המתנה חלה ואין המלוה יכול לגבות חובו ממנה. וכאן מדובר על מכר והמוכר לא יכול לחזור בו.
[87] שולחן ערוך סימן קיג סעיף א: אין בעל חוב טורף מהלקוחות אלא בקרקע שמכר או נתן הלוה, אבל מטלטלין שמכר או נתן אינו טורף, אפילו היו בידו בשעת הלואה, ואפילו התרה המלוה בלקוחות שלא יקנו מטלטלי הלוה, אין המלוה טורף מהם … ואם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, יכול לטרוף המטלטלין מהלקוחות, כמו שהוא טורף קרקע. ובסעיף ג: בזמן הזה, אפילו שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי, אינו טורף מטלטלים שמכר או נתן, משום תקנת השוק. ומשמע שבעל חוב אינו גובה כלל ואפילו ירצה לשלם לקונה את הדמים שנתן, ש"ך סימן ס סק"ח.
הממכר נחשב לגזול בידי המוכר, ועפ"י דיני גזילה זכויות הקונה בתום לב בממכר תלויות בשאלה האם הבעלים של הממכר כבר התייאשו או לא. לא התייאשו, הבעלים יכולים ליטול את הממכר מהקונה, וישלמו לו את מחירו. ראה שולחן ערוך סימן שנו סעיף ב: הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב. ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, ואין הבעלים נותנים ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים שנתן לו. הגה: וי"א דאף בגנב מפורסם עשו תקנת השוק וצריך להחזיר ללוקח מעותיו, אלא אם כן ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב, שאז צריך להחזיר בלא דמים.
ובסעיף ג: נתייאשו הבעלים מהגניבה, בין שנתייאשו ואחר כך מכר, בין שנתיאשו אחר שמכר, קנה לוקח ביאוש ושינוי (רשות). הגה: וי"א דאם נתייאש לאחר שמכר לא קנה לוקח, דאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא אם כן נתייאש קודם שמכר, וכן נ"ל להורות, ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים, אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם; או אינו נותן כלל, לא חפץ ולא דמים, אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם. הגה: … אלא דיש חולקין וסבירא להו דיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי ואין צריך ליתן לו אפילו הדמים.
מבואר מהשו"ע שקניה מגנב מפורסם היא קניה שלא בתום לב, אלא שהרמ"א סובר שצריך שהקונה ידע לגבי הממכר עצמו שהוא גנוב. כמו כן מבואר שיש חילוק בקניה בתום לב בין כאשר התייאשו הבעלים לבין לא התייאשו הבעלים. וראה על כל זה בפתחי חושן הלכות גניבה ואונאה פרק ג סעיפים ג- ו וסעיפים יח- כ.
[89] כגון במכירת קרקע או במטלטלין שאין עליו תקנת השוק וחל השעבוד. ראה לעיל סעיף 34.
[90] ראה שו"ע סימן קד סעיף א: מי שיש עליו בעלי חובות הרבה, כל מי שקדם זמן קנין של שטרו, קודם הוא לגבות, בין קרקע בין מטלטלים, אפילו אם הגיע זמן פרעון של המאוחר קודם, בין מלוה עצמו בין מלקוחות. ואם קדם המאוחר וגבה קרקע, אפילו הגבו לו בפני המוקדם, ושתק, מוציאין מידו. הגה: מיהו כשבא לגבות, גובין לו, וכשיבא זמן הראשון לגבות, יטרוף ממנו. עכ"ל. ולענין מכירת נכס ע"י בית דין ראה שו"ע סימן קד סעיף ט: אם בית דין מכרו קרקע של זה להגבות לבעל חוב מוקדם, אין בעל חוב מאוחר יכול לטרוף. ומבאר הסמ"ע שם סקכ"ה: דאלים כח קנייתו מב"ד שמכרו לו כדי לשלם להמוקדם כאילו הוא ביד המוקדם, דאז לא היו יכולין המאוחרין לטרוף מידו, כן הוא זה הלוקח הבא במקומו. מבואר שאנו נותנים לקונה מבית הדין דין של בעל החוב עבורו גבינו. ולפי זה אם אותו בעל חוב מאוחר, ייחשב הקונה מבית דין גם כן כמאוחר, ובעל חוב מוקדם יוכל לגבות מהקונה מבית הדין.
[91] כתב הב"ח חושן משפט סימן צו: נראה דלאו דוקא ממון ההלואה או הגזל בעצמו אלא אפילו מאי דאתא מחמתייהו. וכן כתב בית יוסף כאן בשם בעל התרומות אם יש עדים שמעות עצמן של הלואה או מאי דאתי מחמתייהו קיים בודאי שאין בו ספק שנפרע מהם המלוה וכן היא סברת הראשונים עכ"ל. ולפי זה הוא הדין לוה שאין לו לשלם לכל בעלי חובותיו אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין או מאי דאתא מחמתייהו קיים אין לאחרים חלק בהם. מבואר מדברי הב"י והב"ח שבמידה והיה שעבוד לאדם על דבר מסוים ואותו הדבר אינו קיים, ויש ממון שהגיע מחמתו, יש אפשרות פירעון מאותם דמים. ומשמע שדין גבייתו מאותם דמים קודם לשאר בעלי חובות היות והגיעו מחמת שעבודו. וכן הסכים עמו בעל שו"ת צמח צדק (הקדמון) סימן קיז: כי הנה כל ראיות הרב מ"ו דמייתי מרי"ף ומטור חשן משפט אינן אלא לענין זה, דמה דאתי מחמת סחורה דינו שוה לסחורה עצמה וכל זכות שיש לו בסחורה עצמה כשהיא בעין יש לו נמי במה דאתי מחמתה.